الطبيعة القانونية لمراحل ما قبل العقد

‎محمد ‏شريف    مقالات قانونية    تعليق   

  

 

 

 

المركز الجامعي قلعة السراغنة

بحث لنيل الإجازة في القانون الخاص

تحت عنوان

الطبيعة القانونية لمراحل ما قبل العقد

إعداد الطلبة:                                     إشراف الأستاذ

محمد شريف                              د/ هشام العلالي

البلغيتي شراف

بوعزاوي عبد السلام

                                                  السنة الجامعية 2019/2020

مقدمة

لم يعمد المشرع المغربي في قانون الالتزامات و العقود الى تعريف العقد. لذلك تولى الفقه هاته المهمة، اذ عرفه الاستاذ مامون الكزبري بانه : “توافق ارادتين على انشاء التزام او نقله او تعديله او انهائه” . وبصورة ادق تعبيرا هو توافق ارادتين على احداث اثر قانوني¹ . ولكي يتم التعاقد في صورته النهائية لابد من تعبير كل من المتعاقدين عن ارادته في اتمام التعاقد و الارادة هنا هي تلك الارادة المتجهة لاحداث اثر قانوني معين فيصدر ايجاب يليه قبول مطابق له .

وبالتالي ان توافقت الارادتين و تطابق الايجاب و القبول وفق لما هو معروف في نظرية العقد. فان التعاقد ياخذ صورته النهائية،لكن قد يسبق مرحلة التعاقد مرحلة تمهيدية² وهي مايمكن تسميته بالاتفاقات التمهيدية و المفاوضات السابقة للعقد ، وتعد هذه الاخيرة مرحلة مهمة لها نظامها القانوني، اذ فيها يتقرر وجود العقد ومصيره ،ومن هنا فان دراستها اصبحت على قدر كبير من الاهمية سواء من حيث مضمونها التقليدي الذي كان يسوده مبدا حرية التعاقد ام من حيث تطورها، عندما انحصر هذا المبدا لمصلحة مبدا اخر هو مبدا حسن النية، الذي لم يعد يفرضه بمناسبة تنفيذ العقد فحسب وانما اصبح ايضا مبدا تفرضه العدالة قبل القانون في نطاق تكوين العقد. وتمر المفاوضات من مجموعة من المراحل كالدعوة الى التعاقد و التدبير و صياغة الايجاب وما الى ذلك، كما تنتج مجموعة من الالتزامات كالتفاوض بحسن النية، و الالتزام بالاعلام والتعاون و الاعتدال و الجدية ،كما انه عند اخلال احد الاطراف بالتزاماته يترتب على ذلك قيام المسؤولية وجزاءات قانونية لتعويض المتعاقد المتضرر. ويلي هذه المرحلة انشاء عقود تمهيدية او ابتدائية ماقبل العقد النهائي،فبالرجوع الى المشرع المغربي فانه لم ينظم هاته العقود او الاتفاقات التمهيدية بشكل صريح وانما تمت الاشارة اليها بشكل ضمني ، مما جعل الفقه يؤسس لها حيث عرفها بانها : كل عقد يهدف الى ابرام عقد نهائي وهي لا تتضمن الايجاب فقط بل تتكون من ايجاب وقبول³ .

ومما زاد في تعقيد مهام القاضي و الفقه على حد السواء في فهم وتفسير مضامين الاتفاقات التمهيدية،ان معظم التشريعات المدنية التقليدية كالقانون المدني الالماني والقانون المدني الفرنسي لم تفصل بشكل واضح بين مختلف مظاهر هذه الاتفاقات الاولية التي تمهد لابرام العقود النهائية اذ اقتصر اهتمامها على مرحلة المفاوضات التمهيدية و الدعوة للتعاقد و بعض مظاهر الوعد و المواعدة بالعقد الملزم لجانب واحد و عده تفرغت مباشرة لمناقشة الايجاب او العرض كخطوة فعلية مباشرة لابرام العقد اذا ارتبط الايجاب بقبول الطرف الاخر.وتكمن اهمية العقود الابتدائية في كونها تتضمن مجموعة من الشروط و المسائل الجوهرية للعقد النهائي،تجنبا لنشوء عيوب الرضا كالغلط او التدليس...، ومن ضمن هذه العقود نجد الوعد بالتعاقد والعربون،الوعد بالبيع وعقد بيع العقار في طور الانجاز دون ان ننسى عقد الوعد بالتفضيل والتي تتميز بخصائص التالية : فهي عقود رضائية وغير مسماة و تحضيرية ومؤقتة.

وفي حالة تخلف احد اركان العقد النهائي و اساسيته الجوهرية او ارتكاب احد المتعاقدين لخطا عقدي او تقصيري اثناء مرحلة تكوين العقد فانه يكون مسؤولا مسؤولية مدنية تتحدد طبيعتها حسب الخطا المرتكب وفترته، وهذا ما اثار اختلاف مجموعة من الاراء الفقهية.

وتكمن اهمية موضوعنا هذا في كونه سيمكننا من تحديد اهمية المفاوضات في انشاء العقود،يكون اطرافها على علم مسبق للالتزامات الملقاة على عاتقه و بشروط تنفيذ العقد،وبطبيعة المسؤولية التي يمكن ان تترتب عند اخلال احد اطراف التفاوض بالتزاماته.

اذن فالغاية من العقود التمهيدية هي حماية ضمان العلاقة التعاقدية الاولية الهادفة الى تسهيل ابرام العقد النهائي،لدى سنحاول اعطاء لمحة بسيطة عن هذا النمط من المفاوضات و العقود التمهيدية وعن موقعها داخل الترسانة القانونية من خلال الاشكالات التالية :

ماهو مفهوم المفاوضات و العقود التمهيدية ?

وماهي التزامات الاطراف في المراحل السابقة للعقد ?

ماهي المسؤولية المترتبة في حالة اخلال احد الاطراف في التزاماته ?

ماهو دور القضاء في حماية حقوق المتعاقدين ?

وللاجابة على هذه الاشكالات المطروحة سنتناول بالتفصيل في الفصل الاول المفاوضات التمهيدية في القانون المغربي، و نبين ماهيتها ومراحل سيرها والمسؤولية و الاثار القانونية الناشئة عنها.

اما في الفصل الثاني ، فسندرس العقود التمهيدية في التشريع المغربي وسنعرض تعريف لها ومكانتها وكذا بعض انواعها وخصائصها القانونية، كما سنتطرق الى الاثار المترتبة عنها وكذا طبيعة المسؤولية وموقف القضاء المغربي في بعض حالات الاخلال بهذه العقود .

الفصل الأول

المفاوضات التمهيدية في القانون المغربي

نظرا لأهمية موضوع البحث و التطور الذي عرفه الإنسان في جميع المجالات لاسيما في المجال الاقتصادي و التكنولوجي الذي افرز نوع جديد من العقود والاتفاقات التي تقوم الأطراف المتفاوضة على إحداثها خلال مرحلة التفاوض على العقد وذلك من اجل إضفاء الطمأنينة والأمان على العملية التعاقدية.

وعليه يمكن تقسيم هذا الفصل إلى مبحثين أساسيين (المبحث الأول) ماهية المفاوضات و مراحل سيرها (المبحث الثاني) المسؤولية الناشئة عن المفاوضات و أثارها القانونية.

المبحث الأول : ماهية المفاوضات و مراحل سيرها

إن مرحلة المفاوضات السابقة على التعاقد تعد من أهم المراحل في مسار العقد، وتكتسي هذه الأهمية من خلال كونها المرحلة الأساسية في عملية التعاقد و لولا حسن سير هذه المفاوضات لما تم إبرام العقد.

ولدراسة هذه المفاوضات في هذه المرحلة يتطلب التعريف بها و بيان مراحل سيرها، ومن اجل ذلك سوف نقسم هذا المبحث إلى مطلبين اثنين على النحو التالي مفهوم المفاوضات و أهميتها (المطلب الأول) ومرحلة سير المفاوضات والالتزامات الناشئة عنها (المطلب الثاني)

المطلب الأول : مفهوم المفاوضات و أهميتها

إن التشريعات المدنية الوضعية لم تتعرض صراحة إلى مرحلة التفاوض كمرحلة سابقة على التعاقد بما فيها التشريع المغربي، فهذا الأخير لم ينظمها بشكل صريح ،مما ترك المجال للاجتهادات الفقهية . ولتعريف المفاوضات و الوقوف على مفهومها نقسم هذا الموضوع إلى فقرتين :تعريف المفاوضات (الفقرة الأولى) أهمية المفاوضات (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى : تعريف المفاوضات

من اجل حصر مختلف الموضوعات التي تنطوي عليها العملية التفاوضية ينبغي علينا أولا تعريف المفاوضات لغة و اصطلاحا و قانونا و ذلك على النحو التالي :

1. تعريف المفاوضات لغة :

كلمة مفاوضات هي جمع مفاوضة وتعني في اللغة العربية عدة معاني فيقال فاوضه في الأمر أي بادله الرأي فيه بغية الوصول إلى تسوية أو اتفاق في الحديث بادله الرأي و في المال شاركه في نموه¹ .

و بعني آخر جاء التفاوض من فاوض و مفاوضة فلان في أمر ما ذاكره و حادثه فيه توصيلا إلى اتفاق بشأنه ،فاوض العدو في الصلح

و تفاوض تفاوضا :القوم في الأمر : فاوض فيه بعضهم بعضا الشريكان في المال اشتركا فيه و تساويا².

2. تعريف المفاوضات اصطلاحا

لم يستقر الفقه الجزائري على تعريف جامع للموضوعات التي تنصب عليها العملية التفاوضية مانعا لما يخرج عن نطاقها و مرجع ذلك بالأساس إلى تشعب و تعدد موضوعات المفاوضات فضلا عن ارتباط المفاوضات الوثيقة بالعملية التعاقدية محل التفاوض.

فقد ذهب جانب من الفقه إلى تعريف المفاوضات على أساس أنها التحاور والمناقشة و تبادل الأفكار و الآراء و المساومة بالتفاعل بين الأطراف من اجل الوصول إلى اتفاق معين حول مصلحة أو حل لمشكلة اقتصادية قانونية تجارية سياسية.

في حين يعرفها جانب أخر من الفقه بأنها تلك المرحلة التمهيدية التي تتم فيها دراسة و مناقشة شروط العقد و في هذه المرحلة لا يكون العقد قد تم . وعلى اثر اختلاف الفقهاء حول تعريف التفاوض هناك من عرفه على انه محادثات تجري بين طرفين أو أكثر حول موضوع معين ، بقصد الوصول إلى اتفاق شامل يحقق المصالح المتبادلة لتلك الأطراف³.

ج- تعريف التفاوض قانونا

إن المشرع المغربي و على غرار التشريعات المقارنة الأخرى لم يتطرق لتعريف المفاوضات العقدية لكن ترك المجال للفقه و الاجتهاد القضائي.

فعرفه العميد carbonier على انه تلك المرحلة التمهيدية التي يتم فيها دراسة و مناقشة شروط العقد وفي هذه المرحلة لا يكون العقد قد تم بل ليس هناك إيجاب بالعقد تم قبوله و إنما هناك فقط عروض و عروض مضادة، و يرى الدكتور مصطفى العوجي “أن المفاوضات عبارة عن تبادل وجهات النظر حول موضوع العقد و شروطه و مناقشتهم لها ،و تعبير عن مواقف من العروض و العروض المقابلة ،التي يتخذها المتفاوضون تمهيدا للوصول إلى اتفاق نهائي”⁴.

فالتفاوض هو عملية قانونية تكون بين شخصين او اكثر يقوم الأطراف فيها بالتحدث و التساوم على العقد المراد ابرامه و عن الشروط التي يحتويها و النتائج المراد تحقيقها بهدف الوصول الى اتفاق يرضي الأطراف المتعاقدة⁵.

من خلال هذه التعاريف نستنتج ان المفاوضات التمهيدية تعبر عن رغبة كل طرف من اطراف التعاقد فالوصول الى اتفاق يحقق المصلحة المتبادلة لهم في اتمام التعاقد و تحقيق افضل النتائج لنفسه حيث ان كل منهما يحاول تحقيق ما يمكن تحقيقه من مكاسب خلال التفاوض على مشروع عقد⁶.

الفقرة الثانية :أهمية المفاوضات

تلعب المفاوضات دورا هاما و بارزا في حياتنا اليومية خصوصا مع التطور الذي شهده العالم في العصر الحالي حيث يمكن ملاحظتها في جميع المجالات و الأنشطة التي يقوم بها الأفراد داخل وسطهم الاجتماعي.

فالتفاوض هو اتصال مباشر أو غير مباشر بين شخصين أو أكثر بمقتضى اتفاق بينهم و يتم خلاله تبادل العروض و المقترحات و بدل المساعي المشتركة بهدف التوصل إلى اتفاق يرضي الطرفين.

فمرحلة المفاوضات تعمل على التقليل من الصعوبات التي تقف أمام الطرفين لتضع حدا للمخاطر الجسيمة التي قد تواجه إتمام العقد أو إبرامه ، فتعتبر المفاوضات ركيزة أساسية لتحديد الإطار العام الذي تدور فيه موضوعات العقد من اجل التوصل إلى إبرامه.

فالمفاوضات الجيدة تكون خير ضمان لقيام عقد لكي لا تقع منازعات بصدد تنفيذه ، فهي فترة الإعداد للعقد و كلما كان جيدا كلما كان العقد محققا و ملبيا لمصالح الطرفين .من هنا يتبين لنا اهمية مرحلة المفاوضات .

ويتخلل هذه المرحلة مساومات بين الطرفين حيث يسعى كل طرف إلى إقناع الآخر بما يريد لذا فهي تتضمن عروضا متلاحقة. ومن ضمنها اتفاقات قد يتم اعتمادها عرضا بعد الآخر و لكنها ليست عروضا نهائية ،و التي تمهد للإيجاب البات ،فإذا انتهت هذه المرحلة إلى تفاهم حول جميع المسائل المثارة من قبل الطرفان فقد يلجا احدهما إلى صياغة مشروع نهائي يوجهه كايجاب الى الطرف الآخر ما دامت المفاوضات لم تصل إلى إيجاب صادفه قبول.

يمكن استنتاج مما سبق إلى أن المفاوضات لها دور مهم حيث تؤثر بشكل كبير على حياة العقد لان فيها تقع الأحداث و الوقائع التي من شانها أن تعيب رضا احد الأطراف كالإكراه و الغلط والاستغلال و لذلك يمكن القول بان المفاوضات تعد بالنسبة للعقد بمثابة الأعمال التحضيرية .

و الهدف الأساسي من المفاوضات هو تسهيل و تقريب وجهات نظر اطراف العلاقة التعاقدية المستقبلية اذ يحرص كل طرف بالتشبت بشروطه حتى لحظة الاتفاق النهائي.

وتأتي أهمية المفاوضات نظرا لما يدخل في نطاقها ،و منها : المقترحات الأولية التي يبديها احد الطرفين كاعلان الرغبة في التعاقد حتى لو لم تصل الى حد الايجاب البات و المقترحات المضادة التي يتقدم بها الطرف الاخر و المناقشات التي تتم سواء كانت مباشرة و جها لوجه او غير مباشرة اي تتم عن طريق وسائل الاتصال و ذلك بتبادل المتفاوضان وجهات النظر و المناقشة عبر شبكة دولية مفتوحة للاتصال عن بعد فيناقشان ما سيكون او ما يكون عليه مضمون العقد الذي يراد ابرامه و يقدران مصلحة كل منهما فيما يضعانه من شروط⁷.

و كذلك يدخل في نطاق المفاوضات المعلومات و الدراسات الفنية و الاقتصادية و القانونية التي يتبادلها الطرفان بقصد الوصول إلى أفضل صياغة لعلاقتهما التعاقدية تكفل التحديد الدقيق لحقوق والالتزامات كل منهما في المستقبل.

ويخرج عن نطاق المفاوضات دراسات الجدوى التي يقوم بها كل طرف على حدة لتقرير مصلحة في التعاقد و كذلك الدراسة التي يستهدف احد الأطراف من ورائها تقوية مركزه في التفاوض او في التعاقد⁸.

المطلب الثاني : مرحلة سير المفاوضات و الالتزامات الناشئة عنها

تمر المفاوضات التمهيدية بمجموعة من المراحل التي يلتزم بها المتفاوضين بهدف التوصل الى اتفاق نهائي، لذا سنتناول مراحل سير المفاوضات (الفقرة الاولى) و الالتزامات الناشئة عن المفاوضات (الفقرة الثانية).

الفقرة الاولى : مراحل سير المفاوضات

تمر المفاوضات التمهيدية عبر ثلاثة مراحل أساسية و هي على الشكل التالي:

المرحلة الأولى :

الدعوى إلى التعاقد و هي العرض الذي يتقدم به شخص دون أن يحدد عناصره وشروطه كأن يضع شخص إعلانا لمجموع الناس يعرض فيه سيارة من غير تحديد نوعها وثمنها ومواصفاتها.

و في هذه المرحلة يسعى كل طرف الى إقناع الطرف الأخر بما يريده من مضمون العقد و شروطه مما سيؤدي إلى فتح باب المناقشات لتمهيد الطريق أمام الطرفين لتبيان عناصر العقد الجوهرية التي تمثل الإطار الخارجي للعقد المراد إبرامه⁹.

و يبدأ المتفاوض غالبا باستطلاع مدى استعداد الطرف الأخر للتعاقد و كل ما يدخل في هذا النطاق يعتبر مجرد تحضير او مجرد تمهيد للتعاقد و لا يعد ايجابا¹⁰.

المرحلة الثانية :

التدبير وهو مرحلة هامة و دقيقة حيث يتم التفاهم على العناصر الأساسية للعقد المرتقب و مناقشة الشروط و البنود بكيفية سليمة.لذلك ذكر الخبراء انه في حالة عدم التفاهم قبل التعاقد خاصة في مرحلة الصفقات السريعة التي تنطوي على كثير من المخاطر و الخسائر يستحسن الاستعداد الدائم لاتخاذ قرار قطع المفاوضات لان مفاوضات فاشلة خير من عقد فاشل¹¹.

و تعتبر هذه المرحلة من المفاوضات الحاسمة ،و ذلك من خلال توضيح العناصر الأساسية لإبرام العقد النهائي كتعيين الشيء المراد بيعه و الثمن المحدد للغرض .فان عناصر الاتفاق هنا لا تكون ملزمة للطرفين لأنها عبارة عن نوع من التفاهم قبل التعاقدي الذي يجري صبه في الإيجاب الذي قد يقترن بالقبول لاحقا¹².

المرحلة الثالثة:

صياغة الإيجاب ويقصد به انه إذا اقترن القبول بالإيجاب ينعقد العقد النهائي.

كما تجدر الإشارة انه لا يوجد عرض بالتعاقد إلا عندما يتضمن اقتراح العارض كل المسائل الجوهرية في العقد ،بحيث يكفي القبول بهذا العرض حتى يتكون العقد المراد إبرامه.أما إذا كانت العناصر الأساسية اللازمة لتحديد مضمونه غير محددة في العرض فان القبول به لا يكفي لانعقاد العقد ¹³.

الفقرة الثانية :الالتزامات الناشئة عن المفاوضات

تعتبر الالتزامات الناشئة عن التفاوض من الالتزامات الأساسية التي يفرضها القانون على كلا الطرفين وتنظم هذه المفاوضات حسب شروط العقد المراد إبرامه بهدف التوصل إلى اتفاق نهائي مشترك يحقق مصلحة الأطراف وحماية حقوقهم القانونية¹⁴.

و تستمد هذه الالتزامات من مبدأ حسن النية في التفاوض الذي يفرض على المتفاوضين عدم الانحراف عن الصدق و الأمانة و الصراحة و عدم اللجوء إلى الغش و التدليس و الاحتيال .كما يدخل في هذا الإطار الالتزام قبل التعاقد بالإعلام و النصيحة و التبصير و التعاون و الجدية مما يوفر الثقة و الأمان بين المتفاوضين و يدفع إلى ابرام العقد النهائي¹⁵.

و تجدر الإشارة أن قيام الطرفان بتنفيذ التزاماتهما قبل التعاقدية أي في المرحلة السابقة على قيام العقد على أكمل وجه و مع ذلك لم يحالفهما التوفيق إلى إبرام العقد المتفاوض عليه فلا مسؤولية على أي منهما، أما إذا لم يقم احد الطرفين بتنفيذ التزامه بالتفاوض ترتب عن ذلك فشل المفاوضات مما قد يحدث ضررا على الطرف الآخر فانه يكون عندئذ مسؤولا.

ومن بين الالتزامات الأساسية الناشئة عن مرحلة التفاوض نذكر منها ما يلي :

أولا : الالتزام بالتفاوض بحسن نية

إن مبدأ حسن النية لم يتم التنصيص عليه من قبل اغلب التشريعات الوضعية إلا ضمن مرحلة تنفيذ العقد .غير أن تطور العقود فرض ضرورة لجوء أطراف التعاقد إلى إجراء مفاوضات سابقة على العقد .فاصبحت العقود تتطلب إجراء مفاوضات قد تطول او قد تقصر بحسب أهمية العقد المراد إبرامه.

و يقصد بحسن النية الصادقة الخالية من الخداع ،فالنية الحسنة تصد سوء النية والرغبة في الإضرار بالمتفاوض الأخر.

و يتجسد مبدأ حسن النية من خلال النزاهة و الثقة و الشرف التي يتسم بها المتفاوض،وأن يمتنع عن كل ما من شانه إعاقة المفاوضات أو فشلها أو إتباع أسلوب الحيلة و المراوغة بغية الإضرار بالطرف الأخر¹⁶.

وعلى هذا الأساس فان مبدأ حسن النية في التفاوض، كالتزام رئيسي هو التزام بتحقيق نتيجة ،بغرض أن المتفاوض لا يستطيع ردع المسؤولية عن نفسه بمجرد إثبات أو ادعاء انه بذل ما بوسعه ليكون حسن النية.

كما انه لا يجوز إتيان أي سلوك من شانه إعطاء أمال كاذبة و المراوغة لإبعاد الطرف الأخر عن التفاوض مع الآخرين¹⁷ .

كما يعتبر عدم الاستمرار في التفاوض إذا اقترن بسوء نية سلوك خاطئ يستدعي قيام المسؤولية المدنية.

ثانيا: الالتزام بالاعلام

يلتزم المتفاوض بالإعلام أو بالإرشاد أو بنصح المتفاوض الآخر بكافة المعلومات الحقيقية المتعلقة بالعقد عن مدى ملائمة العملية المطروحة فنيا و تقنيا و ماليا باعتماده على ضميره المهني الحي¹⁸.

و نجد في التشريع المغربي كتمان واقعة مؤثرة في التعاقد تدليسا تجيز للمدلس عليه إبطال العقد.

وكل هذه الأمور تجعل على عاتق كل متفاوض التزام بان يحيط المتفاوض الآخر علما بكل ما يعلم من ظروف العقد، حتى يقوم العقد على أساس من التكافؤ في المعلومات و ذلك كوسيلة لحماية فئة من المتعاقدين الأضعف شانا بسبب نقص المعرفة.

كان الإعلام اختياريا يهدف إلى إبراز محاسن و ايجابيات الأشياء أو الخدمات أو الترويج إليها أصبح حاليا أمرا إلزاميا يفرضه القانون و هو ما يعبر عنه بالالتزام بالإعلام حيث يلتزم المتعاقد بتقديم المعلومات و البيانات المتعلقة بالسلعة أو الخدمة حيث يتعاقد الطرف الآخر بإرادة سليمة حرة¹⁹ .

ويجد الالتزام بالإعلام تطبيقا له أكثر في مجال قانون حماية المستهلك فالإعلام المناسب و الأخبار و النصيحة للمستهلك حول المنتجات و الخدمات .يعتبر من الحقوق الأساسية و فق المادة الثالثة من قانون حماية المستهلك المغربي و ذلك بذكر مواصفات السلعة أو البضاعة أو الخدمة و نوعيتها و درجتها و تاريخ صلاحيتها²⁰.

ثالثا :الالتزام بالتعاون

يقصد بالالتزام بالتعاون بين الأطراف في مرحلة المفاوضات ذلك التعاون المتواصل و المستمر بينهم عملا بما يضمن الوصول الى مفاوضات نهائية منطقية تعود بالنفع على كليهما .و يظهر هذا التعاون من خلال احترام مواعيد جلسات التفاوض و الجدية في مناقشة العروض و عدم رفض الاقتراحات بدون مبرر مشروع الا بعد الدراسة الفنية و الاستشارة القانونية ....الخ هذا ما يساهم في توفير السير الامثل للعملية التفاوضية²¹.

رابعا : الالتزام بالاعتدال و الجدية

تقتضي الالتزامات الناشئة عن المفاوضات ان يلتزم كل متفاوض بالاعتدال والجدية . والمقصود بالالتزام بالاعتدال هو تبادل الاقتراحات و المناقشة و التباحث بين طرفي العقد و ان يترك للطرف الاخر مهلة كافية للتامل و الدراسة و التفكير.

ويتطلب الاعتدال في التفاوض الجدية من الطرفين بدراسة المقترحات بنية حقيقية في التعاقد بعيدا عن الصرامة و التشدد اي بعدم رفض اقتراحات الاخر مادامت معتدلة و جادة و منطقية.

و في الأخير نعتبر أن الالتزام بالاعتدال و الجدية يفرض على كل متفاوض ان يحترم ما درجت عليه العادات و الأعراف المهنية المحلية و الوطنية بشان الصفقة موضوع التفاوض²².

المبحث الثاني : المسؤولية الناشئة عن المفاوضات و أثارها القانونية

لم يوجد في التشريع المغربي نص صريح وواضح ينظم مسالة المفاوضات في مرحلة ما قبل إبرام العقد النهائي .و كنتيجة لذلك لم يعمل على تحديد الأثر القانوني المترتب عن قطع هذه المفاوضات بدون مبرر مشروع قصد الإضرار بالطرف المتعاقد معه.

سنتناول في هذا المبحث : الطبيعة القانونية للمسؤولية الناشئة في مرحلة المفاوضات (المطلب الأول) و الجزاء القانوني في مرحلة المفاوضات (المطلب الثاني).

المطلب الأول : المسؤولية الناشئة عن المفاوضات

تترتب المسؤولية المدنية كلما قام شخص ما بتصرف مخل سواء كان هذا الإخلال إخلال بنظام عام فرضه القانون أو نتج عن إخلال بالتزام عقدي ،و خلال مرحلة ما قبل التعاقد يمكن تصور حدوث الأمرين، فقد يقوم احد أطراف التفاوض بالإخلال بنظام عام فرضه القانون ،و هو عدم الإضرار بالغير فتترتب مسؤولية ذلك الطرف ألتقصيري أو أن يقوم الأطراف منذ البداية بإبرام عقود لتنظيم التفاوض فيما بينهم بعدها يقوم احد الأطراف بالإخلال التزاماته العقدية او يخل بحسن النية في تنفيذ تلك العقود فتقوم مسؤوليته العقدية²³.

و هذا ما سنبحث عنه من خلال هذا المطلب و ذلك من خلال (الفقرة الأولى) نظرية المسؤولية العقدية و (الفقرة الثانية) نظرية المسؤولية التقصيرية

الفقرة الأولى : نظرية المسؤولية العقدية

تعد المسؤولية العقدية جزءا لا يتجزأ من المسؤولية المدنية عموما فكلاهما يهدف إلى تعويض الطرف المضرور عن الأضرار والخسائر التي لحقت به سواء كان ذلك ناتجا عن الإخلال ببنود العقد أو التأخر في تنفيذه²⁴.

و يتحدد مفهوم المسؤولية العقدية في الحالة التي يخل فيها المتعاقد بالتزاماته تجاه الطرف الآخر .و يؤخذ مصطلح الإخلال بمعناه الواسع بحيث يشمل حالات عدم تنفيذ الالتزام كلا أو جزءا ،و كذا الحالات التي يتأخر فيها التنفيذ عن وقته المحدد في العقد، و هذا ما أشار إليه المشرع المغربي في الفصل 263 من قانون الالتزامات و العقود²⁵.

و في حالة المفاوضات التمهيدية تقوم المسؤولية العقدية على عاتق المفاوض في حالة التي يمكن فيها إثبات وجود عقد يقضي بالالتزام في المفاوضات حتى نهايتها فإذا كان هناك اتفاق في هذا الشأن انعقدت مسؤولية المفاوض دون شك على أساس هذا الاتفاق و كانت المسؤولية هنا عقدية.أما إذا لم يكن هناك اتفاق على التفاوض ،جرت بين الأطراف و تخللتها اتفاقات توصلا إليها ولم يتفقا صراحة أو ضمنا على استبعادها فعلى القاضي الرجوع إليها إذا اقتضى الأمر ذلك و يكون للقاضي أن يخضع التكييف القانوني الصحيح على هذه الاتفاقات. أيا كان التكييف الذي يطلقه أطرافها عليها و أيا كان موقفهم منها فقد يجد القاضي في ثنايا هذه الاتفاقات إيجابا أو قبولا أو عقد للبدء في التفاوض أو الاستمرار فيها²⁶.

و بصفة عامة يمكن القول بان نظرية المسؤولية العقدية لها اتجاهين اثنين مثفقين من جهة ،و مختلفين من جهة أخرى، فوجه الاتفاق يتحدد في أن مضمونها واحد وهو أن المسؤولية السابقة على التعاقد هي مسئولية عقدية اما وجه الاختلاف فيتمثل في اختلافها من حيث الأساس.

فالاتجاه الأول : يرى أساس المسؤولية السابقة على التعاقد هو وجود العقد الضمني المفترض بين أطراف التفاوض فالإخلال الحاصل في هذه المرحلة يكون خطا عقديا ،و بالتالي يجب معالجة الضرر الناتج عنه وفق أحكام المسؤولية العقدية .

أما الاتجاه الثاني : فيرى أن أساس المسؤولية السابقة على التعاقد مستقلة عنه وغايتها التمهيد له و التحضير للعقد المنشود فأي خرق للالتزامات تحصل في هذه المرحلة تعد مخالفة عقدية وبالتالي تجبر الإضرار وفق أحكام المسؤولية العقدية²⁷.

الفقرة الثانية: نظرية المسؤولية التقصيرية

تتمحور المسؤولية التقصيرية في اطار التشريع المدني المغربي بحيث خصص لها مجموعة من القواعد و الأحكام تبتدئ من الفصل 7 الى غاية الفصل 106 من قانون الالتزامات و العقود و قد جاءت هذه الفصول في شكل خليط من حالات المسؤولية²⁸.

و نجد في اغلب التشريعات أن حرية العدول عن مفاوضات إبرام العقد هو المبدأ الأساسي الذي يحكم المتفاوضين فكل متفاوض حر في قطع المفاوضات في الوقت الذي يريده ،إذا ما رأى أن إتمام الصفقة في غير صالحه لسبب آو لآخر و لا يلزم المتفاوض بالإفصاح عن سبب عدوله وهل هو سبب جدي ام لا .حيث لا مسؤولية على من عدل و لا يستثنى من ذلك إلا الحالة التي يعتبر فيها العدول عملا خاطئا من شانه ان يستوجب المسؤولية على أساس العمل غير المشروع.

و عليه فما دامت المفاوضات لم تصل إلى إيجاب صادفه قبول فلكل مفاوض الحق في قطعها في الوقت الذي يختاره فالدخول في مفاوضة ليس من شانه الحد من حرية الشخص في أن يتعاقد أو لا يتعاقد، فليس ثمة هناك إلزام قانوني على وجوب الاستمرار في المفاوضة حتى نهايتها.

فقطع المفاوضات من جانب من الدعي إليها، قد يرتب عن هذا مسؤولية ،إذا اقترن ذلك القطع بخطأ منه ،و تكون المسؤولية هي مسؤولية تقصيرية أساسها الفعل غير المشروع و يتحقق ذلك الخطأ بإثبات أن العدول لم يكن لعلة ظاهرة جدية .و عندئذ يكون للطرف الآخر الحق في التعويض عن الضرر الذي لحقه من جراء قطعها.

اما المفاوضة بذاتها لا تقيم رابطة عقدية بين طرفيها ،و لهذا فهي عمل مادي يقوم به كل من المتفاوضين ،و لكن هذا العمل المادي لا يرقى لمرتبة التصرف القانوني ولا يترتب عليه أي اثر قانوني فهو لا يلزم أيا من أطرافه بضرورة التوصل لاتفاق.

وتجدر الاشارة الى ان وجوب التفرقة بين العدول الذي لا يعد بخطا، وبين العدول المقترن بالخطا فالمسؤولية تكون عن الخطا المقترن بالعدول المتمثل في السلوك غير المالوف و ليس عن العدول في حد ذاته²⁹.

المطلب الثاني : الجزاء القانوني في مرحلة المفاوضات

تترتب المسؤولية المدنية كلما قام شخص ما بتصرف مخل،سواء كان هذا الاخلال بنام عام فرضه القانون،او نتج عن اخلال بالتزام عقدي .وخلال مرحلة ما قبل التعاقد يمكن تصور حدوث الامرين، وقد يقوم احد اطراف التفاوض باخلال بنظام عام فرضه القانون وهو عدم الاضرار بالغير. فتترتب مسؤولية ذلك الطرف التقصيري و ان يقوم الاطراف منذ البداية بابرام عقود لتنظيم التفاوض فيما بينهم بعدها يقوم احد الاطراف بالاخلال باحد التزاماته العقدية او يخل بحسن نية في تنفيذ ذلك العقود³⁰.

و عليه فان الجزاء القانوني للمسؤولية تختلف بين الجزاء القانوني في إطار المسؤولية العقدية (الفقرة الأولى) و الجزاء القانوني في إطار المسؤولية التقصيرية(الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى : الجزاء القانوني في اطار المسؤولية العقدية

كلما أمكن التثبت من وجود عقد ،كان محصلة لتطابق الإيجاب مع القبول خلال مرحلة المفاوضات، انعقدت المسؤولية العقدية و لا داعي للجدل و النقاش في هذه الحالة حول انعقادها على أساس العقد المبرم بينهما ،و الذي يحميه القانون بقواعد المسؤولية العقدية إذا ما تم خرقه فقد يبرم أطراف التفاوض عقد الالتزام بعدم التفاوض مع الغير أو عقدا يتعلق بتتميم عملية التفاوض أو عقد ضمان السرية ،فانه في مثل هذه الحالات يجب على القاضي المعروض أمامه النزاع ان لا يتأخر في تطبيق أحكام المسؤولية العقدية كلما تحقق من توافر أركان المسؤولية العقدية³¹.

فمتى توافرت أركان المسؤولية العقدية، وهي الخطأ العقدي ،الضرر و العلاقة السببية بين الخطأ و الضرر ،قامت المسؤولية العقدية على مرتكب الخطأ ،فعدم تنفيذ المتفاوض لأحد الالتزامات الناشئة عن العقد يشكل خطا عقدي و يستوي في ذلك أن يكون عدم قيام المدين بتنفيذ الالتزام ناشئا عن عمده أو عن إهماله،و الخطا العقدي اما يتمثل بعدم تحقيق النتيجة اذا كان الالتزام تحقيق النتيجة كالالتزام بعدم التفاوض مع الغير او الالتزام لضمان السلامة او يتمثل بعدم بدل عناية اللازمة و المطلوبة، اذا كان الالتزام بدل عناية كالالتزام بالاعلام.

ولا يكفي وجود خطا عقدي لقيام المسؤولية العقدية في المرحلة السابقة على التعاقد فلابد من وجود ضرر،و الدائن هو المكلف بإثبات الضرر لأنه هو الذي يدعيه و الضرر لا يفترض بمجرد ثبوت الخطأ فقد لا ينفذ المتفاوض (المدين) لاحد التزاماته ومع ذلك لا يصيب الطرف الاخر اي ضرر من ذلك ،و عليه يجب على الطرف المدعي ان يثبت الضرر الذي اصابه الى جانب اثباته للخطا و يجب ان تكون هناك علاقة سببية بين الخطا و الضرر ولا يكلف الدائن باثبات هذه العلاقة بل ان المدين هو الذي يكلف بنفي هذه العلاقة اذا ادعى انها غير موجودة فعبء الاثبات يقع على المدين لا على الدائن و قد يجد القاضي عقدا معلقا على شرط واقف او عقدا منجزا او وعدا او مجرد عقد بالبدء في التفاوض او بالاستمرار فيه فكلما ثبت في يقين القاضي توافر عقد من العقود او حتى مجرد وعد به فانه يطبق قواعد المسؤولية العقدية و ان لم يبرم العقد النهائي.

وعليه نستنتج مما سبق انه في حالة الاخلال باي التزام عقدي في مرحلة المفوضات او الاخلال بالعقود الممهدة لابرام العقد الاصلي فان المسؤولية تكون عقدية على عاتق الطرف المخل بشرط توافر اركانها³² .

و في الحالة التي ينتفي فيها و جود اي اتفاق خلال هذه المرحلة فان المسؤولية الناشئة عن المخالفة تكون مسؤولية تقصيرية، ويترتب عن ذلك جزاءا قانونيا و هذا ما سنتناوله في الفقرة الثانية.

الفقرة الثانية: الجزاء القانوني في اطار المسؤولية التقصيرية

اذا اجتمع اطراف التفاوض حول مائدة التفاوض نتيجة لتوجيه دعوى مجردة لبدا التفاوض ولم يقوموا بابرام اي اتفاقات تنظيمية لعملية التفاوض فانه في هذه الحالة تكون القواعد العامة للمسؤولية التقصيرية هي الضابط لهذه المرحلة ففي حالة قيام احد اطراف التفاوض بالعدول عن المفاوضة و كان فعل عدوله مقترنا بخرق الالتزامات المنبتقة عن مبدا حسن النية فيكون بعدوله هذا قد ارتكب خطا و على المتفاوض الاخر ان يثبت بان فعل العدول لم يكن مشروعا وقد اخل بواجب الالتزام بحسن النية و كذلك عليه ان يثبت انه قد الحق به ضررا من جراء فعل العدول و بالطبع فان العلاقة السببية مفترضة بين الخطا و الضرر.

وبصفة عامة يمكن القول ان المفاوضات كلما قطعت شوطا طويلا نحو ابرام العقد كلما تقلصت حرية اطراف التفاوض بالعدول عنها ويترتب على ذلك ان هذه المسؤولية تستوجب التعويض كاثر ناتج عن العقد الباطل و لكن بوصفه واقعة مادية و ليس بوصفه عقدا وذلك اذا كان البطلان يعزى لخطا ارتكبه احد المتفاوضين ومن ثم يجب اثبات جميع عناصر المسؤولية التقصيرية ويمكن القول أن الرأي الغالب في الفقه و القضاء قد سلك هذا الاتجاه .

تجدر الإشارة أن المبدأ في العقود هو حسن النية في تكوينها وتنفيذها فإذا ارتكب المدين غشا أو خطا جسيما يكون قد خالف مبدآ حسن النية الواجب في العقد ،أي يكون قد ارتكب إخلالا غير متوقع أثناء التعاقد ترتب عليه ضرر غير متوقع للدائن فثبت سوء نيته لهذا السبب قررت التشريعات المدنية اعتبار حالتي الغش و الخطأ الجسيم من قبل الأخطاء غير العقدية أي من الأخطاء الناشئة عن الفعل الضار و بالتالي لا يجوز اشتراط الإعفاء منها لأنها متعلقة بالنظام العام أما فيما يتعلق بشرط الإعفاء من المسؤولية التقصيرية فان اي شرط يتعلق بالإعفاء من المسؤولية عن الفعل الضار يعد باطلا لان هذه المسؤولية تعد من النظام العام وورود مثل هذا يعد مخالفة صريحة للنظام العام و بصفة عامة فشرط الإعفاء من المسؤولية ذات الطبيعة الخاصة فانه حسب تقديرنا لا يمكن القول بجوازه فيها وذلك لان منشا هذه المسؤولية هو الطبيعة الخاصة للمرحلة التي تمر بها المفاوضات بين الاطراف، و مع العلم ان كل متفاوض لا يجهل شخصية المتفاوض الاخر الذي يقابله³³.

الفصل الثاني : العقود التمهيدية في التشريع المغربي

تعتبر العقود التمهيدية من التصرفات القانونية المركبة التي تستلزم ابرام عقد تمهيدي اولي ، قبل اتمامه في وقت لاحق بالموافقة على العقد النهائي الذي تؤكد هذه العملية . وسوف نقوم بدراسة ماهية العقود التمهيدية (المبحث الاول) ، وكذا الاثار القانونية المترتبة عنها (المبحث الثاني).

المبحث الأول :ماهية العقود التمهيدية.

يعتبر موضوع الاتفاقات التمهيدية التي تسبق إبرام عقود من الموضوعات الشيقة و الشاقة في نفس الوقت،فهي بقدر ما تعزي المختصين و الممارسين لتقنيات تحرير العقود بالبحث في أصولها القانونية و أسسها الفلسفية. فكذلك الأمر بالنسبة للعقود التمهيدية التي هي أساس العقود بصفة عامة رغم أنها لم تنل الحظ الكامل من الاهتمام و خاصة بالنسبة للتشريعات³⁴.

لم تكن ظاهرة الاتفاقات التمهيدية مجهولة في الماضي،ففي غالبية البلدان كان الوعد بالتعاقد معروفا لدى النظرية التقليدية ،غير أن المكانة القانونية التي تحتلها هذه الظاهرة في إطار العقود التمهيدية جديرة بالاهتمام.³⁵ لهذا السبب دأب الفقه خاصة المقارن على الاهتمام بهذه العقود ،والذي أدى دور المشرع في هذا الصدد.³⁶ وهكذا إقترح الفقه مجموعة من التعاريف (المطلب الأول) ،وإن كان المشرع في هذا الإطار لم يتطرق للعقود التمهيدية بنصوص خاصة ،إلا أن الحاجة الملحة أدت إلى تنظيم المشرع بعض أنواع هذه العقود (المطلب الثاني)

المطلب الأول:مفهوم العقود التمهيدية و مكانتها القانونية

إن بيان مفهوم العقد التمهيدي يتطلب منا تعريفه (الفقرة الاولى) ثم بيان مكانته القانونية (الفقرة الثانية)

الفقرة الأولى :مفهوم العقود التمهيدية

لم تتناول معظم التشريعات مسألة العقود التمهيدية، ولذلك ومبدئيا لا يمكن تحديد تعريف تشريعي لها. غيرأن الفصل الواحد والستون من قانون الإلتزامات و العقود جاء فيه "يجوز أن يكون محلا الإلتزام شيئا مستقبلا أو غير محقق فيما عدا الإستثناءات المقررة بمقتضى القانون". و بالتالي، فالمقصود بالعقود (عقود ما قبل العقد النهائي) ،عقود مؤقتة سابقة على التعاقد يتطلع بها الأطراف نحو تحقيق عقد نهائي³⁷.

وفي هذا الصدد يرى العميد "كاربوني" بأن المفاوضات هي تلك المرحلة التمهيدية التي لم تتم فيها دراسة و مناقشة شروط العقد وفي هذه المرحلة لا يكون العقد قد تم لأنه ليس هناك فقط عروض مضادة، ولايجب الخلط بين العقد التمهيدي والعقد بالتعاقد، الذي يشكل في الواقع إرادة منفردة، طالما لم يقبل من الطرف الآخر، كما لا يوجد عقد ولا توافق إرادتين إستنادا للمادة التاسعة والخمسون من قانون الإلتزامات و العقود المغربي³⁸.

وعليه يمكن تعريف العقد التمهيدي بأنه ذلك العقد الذي يسبق إبرام العقد النهائي المنشود ،والذي يكون بدوره ممهدا لهذا الأخير ويترتب على مخالفته المسؤولية العقدية إن لم يبرم العقد النهائي،³⁹ لكن بالمقابل، تبقى العقود ذات أهمية مسبوقة بجملة من الإتفاقات و التعهدات الأولية التي تمهد لإبرام العقود النهائية. كما تختلف على ما يسبق عادة مرحلة الإرتباط العقدي من مفاوضات و مناقشات بين الطرفين، رغبة منها في الوصول إلى إتفاق نهائي حول شكل و مضمون العقد. وذلك عرفه القانون العراقي بأنه عقد إبتدائي الذي هو صورة من صور العقود التمهيدية بل هو أهم صورها و هو يأتي في المرتبة الأخيرة من حيث الترتيب الزمني السابق لإبرام العقد النهائي إذ سبقه عادة عقد التفاوض وعقد إقتسام تكاليف التفاوض و عقد السرية و الوعد بالتعاقد نظمت احكامه المادة 1/91 من القانون المدني العراقي ويكون هذا العقد غير صحيح اذا لم تحدد فيه للاتفاق النهائي.

الفقرة الثانية :المكانة القانونية للعقود التمهيدية

لا تقل مرحلة ما قبل التعاقد في أهميتها عن المرحلة اللاحقة للتعاقد، أي مرحلة تنفيذ العقد،كما أن أهميتها لا تنمحي بإنعقاد العقد ،ففي مرحلة ما قبل التعاقد تنشأ عيوب الإرادة و بأخص الغلط و التدليس... وغيرها وبالتالي لا يمكن تلافيها خلالها،⁴⁰ إذا قام كل طرف بما يمليه عليه واجبه كمتعاقد من إيضاح و بيان لكي لا يبطل العقد فيما بعد⁴¹.

و في هذه المرحلة؛ ينشأ ما يسمى الالتزام بالإعلام، أي الالتزام الطرف صاحب المعلومة بأن يبين للطرف الأخر بعض الظروف الجوهرية في التعاقد كالإفصاح عن العيوب الكامنة في الشيء المبيع.⁴² كما أنه لمرحلة ما قبل التعاقد أهمية بالغة، تتمثل في أن ما يقع أثناءها من مفاوضات و تبادل وجهات النظر... يعد واحدا من وسائل تفسير العقد عند تنفيذه⁴³.

بإلاضافة إلى أنه في هذه المرحلة و من خلال إتخاذ الإجراءات، يمكن الكشف عن النية المشتركة للمتعاقدين الشيئ الذي يجعلها تكتسي طابعا من التزامات معينة، تنتج عن الثقة الموضوعة في الطرف الآخر، مثل الالتزام بعدم التفاوض دون نية التعاقد، و الالتزام بعدم إفشاء اسرار المفاوضة التي عملها الطرف الآخر بمناسبة التفاوض⁴⁴.

أما بالنسبة لموقف القانون الجزائري من العقد التمهيدي، فالملاحظ أن المشرع لم يفرد أحكاما خاصة بالعقد التمهيدي في المرسوم التشريعي رقم 93/3لسنة 1993 م، المتعلق بالترقية العقارية وإنما كان هذا العقد معروفا في الجزائر من قبل بموجب القانون رقم82/7المؤرخ في شهر مارس سنة 1982م،المتعلق بالترقية العقارية، وكان يعرف بإسم حفظ الحق. إذ كان بمثابة البيع الإبتدائي في إنتظار العقد النهائي غير أنه تم إلغاء هذا القانون بموجبه...

المطلب الثاني :أنواع العقود التمهيدية و خصائصها

تتميز العقود التمهيدية بإختلاف أنواعها (الفقرة الأولى)، بإضافة إلى تعدد خصائصها (الفقرة الثانية)

الفقرة الاولى : انواع العقود التمهيدية

من خلال هذه الفقرة سنتعرف لبعض أنواع العقود التمهيدية وذلك على الشكل التالي :

الفرع الأول:الوعد بالتعاقد

سنتناول في هذا الفرع تعريف الوعد بالتعاقد (أولا) ثم بيان شروطه (ثانيا)

أولا:مفهوم الوعد بالتعاقد.

لم يتطرق المشرع المغربي للوعد بالتعاقد ولم ينظمه، على الرغم من أن مصطلح الوعد بالتعاقد ذكر في مجموعة من النصوص؛ أبرزها الفصل788من ق. ل. ع الخاص بعقد الوديعة؛، إذ يعد بمقتضاه أحدهما الآخر بإبرام عقد معين مستقبلا و خلال مدة معينة⁴⁵. و ما يستفاد من منطوق الفصل أن كون الوعد بالتعاقد يتم في مرحلة وسط بين الإيجاب و التعاقد النهائي

كما عرفه المشرع الجزائري بأنه عقد تمهيدي، يلزم بمقتضاه أحد الطرفين بإبرام العقد الموعود به في المستقبل، متى أضهر الموعود له رغبته في التعاقد خلال المدة المتفق عليها⁴⁶.

و باعتباره عقدا كاملا يتم بإيجاب و قبول و إن كان يمهد لعقد آخر يراد بعده ، فإن الوعد بالتعاقد اتفاقات تمهد للعقد النهائي (الذي قد ينعقد و ربما قد لا ينعقد باعتباره من العقود التمهيدية)، باعتبارها من العقود التمهيدية، تختلف عن العقود المفاوضات و كذا عن العقود الجزئية، كونها تتضمن ما يروم الأطراف الالتزام به، حيث تحدد أراضيهم عن العناصر الأساسية أو ركائز الوعد بالتعاقد.

و الوعد بالتعاقد قد يكون ملزم للجانبين وذلك عندما يكون وعدا متبادلا بين الجانبين بالبيع و الشراء معا و قد يكون هذا الوعد ملزم لجانب واحد و ذلك في حالة كون الوعد قد صدر من جانب البائع بالبيع فقط أو صدر الوعد بالشراء فقط من جانب المشتري و ذلك شريطة قبول الطرف الموجه إليه الوعد⁴⁷.

ثانيا:شروط الوعد بالتعاقد

يشترط لانعقاد الوعد بالتعاقد سواء كان الوعد ملزما للجانبين أو لجانب واحد توافر الشروط الأربعة:

-يشترط أن تتوافر في الوعد بالتعاقد الأهلية الخاصة بالعقد الموعود به،طلما أن إبرام هذا العقد يحتاج إلى تعبير إرادي جديد من جانبه، أما الموعود له و خاصة في الوعد الملزم لجانب واحد فيكفيه أهلية التمييز وقت الوعد، طلما أن الوعد بالتعاقد يتمخض لمصلحته ويجب أن يكون الواعد أهلا للتصرف وأن تكون إرادته خالية من العيوب⁴⁸ التي تفسدها وقت إبرام العقد طالما أن هذا العقد يحتاج إلى تعبير إرادي جديد من جانبه.

- أن يتم الاتفاق في الوعد بالتعاقد على جميع المسائل الجوهرية أو الأساسية للعقد المراد إبرامه في المستقبل. فإن جاء عقد الوعد خاليا من تحديد تلك المسائل المعتبرة ركنا في العقد، فإن الوعد لا ينعقد، أما المسائل التفصيلية إذا أغفلها المتعاقدين فإن الوعد بالتعاقد يتم صحيحا، و يكون للقاضي السلطة التقديرية في تحديد ما يسري لتلك المسائل.

- يشترط تعيين المدة التي يجب أن يتم خلالها إظهار الرغبة في إتمام العقد الموعود به، فإن جاء العقد خاليا منها فإنه لا يعتبر وعد بالتعاقد⁴⁹.

- إذا كان العقد المراد إبرامه في المستقبل عقدا شكليا، فيجب أن يتم الوعد بالتعاقد في هذا الشكل مثل:عقد بيع العقار، عقد الرهن الرسمي، عقد الهبة العقارية.... إلخ. حيث أن مراعاة الشكلية في المراحل السابقة على إبرام العقد النهائي (م71/2و324مكرر1من ق. م. ج) يقصد منها عدم إفلات الأفراد من قيود الشكل التي يوجبها القانون، بإعتبار أن الوعد بالعقد يؤدي إلى إتمام التعاقد المراد إبرامه نهائيا فيما إذا حكم القضاء ⁵⁰بذلك(م72من ق. م. ج)

الفرع الثاني :العربون

إن نفاذ العقود، و إن كان في بعض الأحيان يستوجب إسراع أطرافه في إبرامه، لكن في أحيان أخرى يستدعي التريث، إما لإنجاز كل الوثائق المطلوبة لابرام العقد او الحضور لتحقق هذه الامور. و يمكن إعطاء العربون من قبل المشتري للبائع أو بيان قيام أطراف العقد بإبرام عقد الوعد بالبيع.

أولا:تحديد معنى العربون و نطاقه.

لقد كان العربون ولا يزال من أهم الآليات القانونية التي يلجأ اليها المتعاقدين قصد توثيق عقودهم و التزاماتهم التي حصل الاتفاق بشأنها ؛في حين عرفه الفصل 288من ق. ل. ع المغربي كونه المقابل الذي يعطيه أحد المتعاقدين لآخر قصد ضمان تنفيذ تعهده، وحسب الفقرة289من ق. ل. ع فإنه يترتب عن تنفيذ العقد خصم مبلغ العربون مما هو مستحق على ما أعطاه. أما إذا تم إلغاء العقد برضى طرفيه فإنه يجب رد مبلغ العربون(الفقرة الأخيرة من الفصل 289من ق. ل. ع⁵¹)

و حسب الفصل 290من ق. ل. ع فإن عدم إمكانية تنفيذ الالتزام أو فسخه له سبب راجع للطرف الآخر الاحتفاظ بالعرب ن ولا يلزم برده، إلا بعد أخذه للتعويض الذي تمنحه له المحكمة إن إقتضى الأمر.

وقد تنوع الغاية من دفعه، فقد يكون منه إما حفظ الحق لكل من المتعاقدين بالعدول عن العقد و قد يكون القصد من دفع العربون التأكيد على أن العقد أصبح نهائيا و ما دفع سوى لضمان تنفيذه.

في حين عرفه المشرع الجزائري موضوع التعاقد بالعرب ن بموجب القانون رقم 05/10المعدل و المتمم للقانون المدني،حيث أتى بإضافة في مضمون المادة 72مكرر كما يلي:"يمنح دفع العربون وقت إبرام العقد لكل من المتعاقدين الحق في العدول عنه خلال المدة المتفق عليها، إلا إذا قضى الاتفاق بخلاف ذلك..⁵².."

- وجوب أداء العربون قبل إبرام العقد النهائي :

ومعنى ذلك أنه يجب على كل طرف أداء العربون أثناء العربون أثناء المفاوضات التعاقدية و الاتفاق على قبول كل طرف لشروط الطرف الآخر. بل هناك من يعتبر العربون بمثابة قسط من الأقساط التي يقدمها المشتري لإبداء رغبته في التعاقد. و العربون كما سبق و اشرنا هو المبلغ النقدي الذي دفعه أحد المتعاقدين للآخر، كأن يدفع المشتري للبائع جزاءا من الثمن الذي يستحقه الشيء المبيع⁵³.

و قد إختلفت القوانين اللاتينية و بعض القوانين الأخرىالتي سارت في نفس الركب كالقانون الفرنسي و الأردني و الكويتي... و بالمقابل تأخذ القوانين الجرمانية بدلالة البث و يقدمها القانون الجرماني و سارت في ركبه بعض القوانين العربية مثل العراق و تونس و قانون الالتزامات و العقود المغربي في الفصل288 ما عدا بعض الإستثناءات.

نطاق تطبيق العربون:

يشمل تطبيق العربون جميع العقود بدون إستثناءات شريطة أن تكون ملزمة للجانبين كما سنوضح فيما بعد، لكن تبقى أكثر العقود التي يعطى فيها العربون هي عقد البيع، عقد النكراء، عقد المقاولة...

ثانيا:الوعد بالبيع

على خلاف بعض التشريعات العربية، التي نظمت الوعد بالبيع خاصة، لم ينظم المشرع المغربي هذا النوع من الاتفاق، سيرا على نهج المشرع الفرنسي، واكتفى بالإشارة إليه ضمن نصوص متناثرة يشوبها الإبهام و الغموض لحل مشكل الوعد بالبيع. لكن يذهب الفقه إلى تناول هذا الأخير ضمن الاتفاقات التمهيدية، ذلك أن العقود التي تكون ذات أهمية خاصة من المحال أن تكون مسبوقة باتفاقات تمهيدية تهدف لتحقيق أغراض متنوعة، و ذلك للرغبة في توفير المزيد من الوقت، للتأكد من تسوية الوضعية القانونية للعقار، أو الرغبة في الحصول على القروض أو الضروري لعملية البيع بهدف الحصول على تراخيص إدارية⁵⁴.

الفرع الثالث:بيع العقار في طور الانجاز

إن تحديد مفهوم بيع العقار في طور الانجاز يقتضي الوقوف على تعريف هذاالعقد، ثم تحديد مدى مشروعية بيع العقار في طور الانجاز.

تعريف العقار في طور الانجاز:

عرف المشرع المغربي هذا المفهوم قانون12. 107المغير و المتمم لقانون 00.44المتعلق ببيع العقار في طور الانجاز المتمم بموجب ق. ل.ع و تحديدا الفصل 618/1 من ق. ل. ع، إذ نص على أنه"يعتبر بيعا لعقار في طور الانجاز كل اتفاق يلتزم بمقتضاه البائع بإنجاز عقار داخل أجل محدد و نقل ملكيته إلى المشتري مقابل ثمن يؤديه هذا الأخير تبعا لتقدم الأسعار".

و بالتالي فهذا البيع هو بيع للعقارات غير موجودة في الواقع لكن يمكن إنجازها في المستقبل، و يسمى أيضا" البيع على التصميم"

وهذا التعريف ما هو إلاترجمة لما كان يتبناه العمل القضائي، فبالرجوع إلى الأحكام السابقة و الصادرة عن محاكم دائرة الاستئناف بالرباط نجدها تعتبر"عقد بيع العقار في طور الانجاز" عقدا إبتدائيا، و سنكتفي بإشارة إلى القرار الاستئنافي الذي جاء في حيتياته" لكن بالرجوع إلى العقد الرابط بين الطرفين و الذي بمقتضاه المستأنف عليهما محل النزاع يتبين أن العقد الرابط بين الطرفين و الذي بمقتضاه المستأنف عليهما محل النزاع يتبين أن العقد البيع خال من أي شرط مما اصبحت بنوده ملزمة للطرفين معا حسب مقتضيات الفصل 230 من ق. ل. ع. المغربي ⁵⁵.

في حين نجد ان المشرع الفرنسي عرف بيع العقار في طور الانجاز "من خلال المادة 1602/1 من ق. م. الفرنسي على انه عقد بمقتضاه يلتزم البائع ببناء العقار خلال مدة معينة في العقد و يمكن ان يبرم لاجل او على الحالة المستقبلية" .

و بالرجوع للمادة اعلاه نجد ات المشرع الفرنسي نظم بيع العقار في طور الإنجاز من خلال صورتين مختلفتين هما صورة البيع لاجل اد يلتزم البائغ بتسليم المبنى عند نهاية الاشغال في حين يلتزم المشتري بتسليم المبنى مع أداء الثمن عند حلول وقت التسليم و تنتقل الملكية في البيع لاجل بعقد تحرير رسمي له اثر رجعي يرتد الى تاريخ انعقاد البيع .

- مدى مشروعية بيع العقار في طور الإنجاز

رغم ان الأصل هو عدم جواز بيع الا ما هو موجود وقت العقد و لكن استثناء يمكن التعامل مع الأشياء المستقبلية طبفا لمقتضيات الفصل 61 من ق. ل. ع. المغربي . كما ان الفصل 613 اكد على انه يمكن تسليمها في المستقبل . و الهدف من بيع العقار في طور الإنجاز هو المساعدة في تمويل المشروعات دون الحاجة الى قروض اذ انها بمثابة تمويل ذاتي فكلما بلغت الاشغال نهايتها يتم ابرام العقد النهائي ببيع العقار .

الفرع الرابع : الوعد بالتفضيل

يمثل الوعد بالتفضيل صورة خاصة من الوعد بالتعاقد و ترجع جذوره الى ما قبل القرن 19م الا ان له تطبيقات حديثة تلائم الظروف الحالية،وكما هو الشان بالنسبة للوعد بعقد فان الوعد بالتفضيل جاء ليستجيب للعديد من الحاجيات البشرية ، كما هو الشان بالنسبة للتاجر الذي يخشى من تملك احد منافسيه من محل مجاور له فيحصل من مالك العقار على وعد بتفضيله عند بيعه.

اولا : تعريف الوعد بالتفضيل

يعد الوعد بالتفضيل احد الاتفاقات التمهيدية السابقة على ابرام عقد البيع بشكل نهائي ويعرف الوعج بالتفضيل حسب الاستاذ محمد شيلح “ بانه ذلك العقد الذي بمقتضاه يلتزم احد طرفيه بامتناع عن عرض عمل معين على الغير قبل عرض على المتعاقد معه خلال اجل”⁵⁶.

فالوعد بالتفضيل التزم من الراغب في البيع بعدم تفضيل الغير على المشتري الموعود له فهو التزم بنشا ارادتين ولا تلتزم فيه سوى ارادة واحدة هي ارادة الراغب في البيع ،واما المشتري الموعود له فانه يظل مخيرا بين المطالبة باتمام البيع او العدول عن ذلك.

والوعد بالتفضيل شبيه بالوعد بالبيع و الفارق بينهما يرجع الى انه في الوعد بالبيع ينشا الالتزام بالوعد منذ صدوره بالوعد والعلم به من طرف الموعود له، اما في الوعد بالتفضيل فلا ينشا الا عند ثبوت الرغبة في البيع واما قبلها فلا شيءعلى الواعد⁵⁷ .

مثال ذلك ان يرغب الشخص الواعد بالبيع فيعطي الافضلية في الشراء الى الطرف الموعود له او اذا اراد موزع مواد استهلاكية انزال المواد الى الاسواق، فيعطي للطرف الاخر الافضلية في تسويقها⁵⁸.

في حين يرى الاستاذ الشرقاوي عبد الرحمان :بان الوعد بالتفضيل هو اتفاق يتعهد بمقتضاه احد طرفين، ويسمى الواعد اذا ما قرر مستقبلا ابرام عقد معين ،تفضيل الطرف الاخر الذي يسمى المستفيد على سائر الراغبين في التعاقد،ومن تم فان العقد المستقبل الموعود بالتفضيل لايكون فقط مجرد عقد بيع،بل انه يمكن ان يككون عقد اخر غير البيع كالايجار او المقايضة،وان كانت غالبية التطبيقات تكون بعدد عقد البيع⁵⁹.

- شروط الوعد بالتفضيل : يقول الفقيه السنهوري “ان الوعد بالتفضيل ينعقد على النحو الذي ينعقد به الوعد بالبيع الملزم لجانب واحد، فيجب ان يكون مشتمل على الشيء الموعود به والثمن الذي يباع به و المدة التي يجب في خلالها ان يعرض الواعد الشيء على الموعود له اذا اراد بيعها”⁶⁰.

- اما بالنسبة للتشريع الجزائري الذي جاء مغايرا لما ذكرنا سابقا بحيث اعتبر اتفاق الافضلية يخضع عند تكوينه للشروط العامة المقررة لصحة العقود المدنية طبقا لما جاء في المادة 59 من القانون المدني الجزائري التي تنص على “ يتم العقد بمجرد ان يتبادل الطرفان التعبير عن ارادتهما المطابقتين،دون الاخلال بنصوص قانونية “ و بما ان عقد الافضلية يرتبط بالمستقبل ،فانه لايجب تحديد عنصر الثمن فيه انما تحدد مهلة العرض لاعلان الرغبة ،اذ ان الواعد ملزم بالتفاوض مع المستفيد و ليس ملزم بابرام العقد النهائي⁶¹.

الفقرة الثانية : خصائص العقود التمهيدية

تتميز العقود التمهيدية بمجموعة من الخصائص يمكن اجمالها بشكل مقتضب في الاتي :

أولا : عقد رضائي

يتم العقد التمهيدي بتوافق ارادتي طرفيه على احداث اثر قانوني و بالتالي فالرضى هو جوهر العقد و قوامه . و المقصود بالرضى او التراضي تطابق ارادتي الأطراف المتعاقدة من خلال الايجاب و القبول الذي يؤدي لانعقاد العقد لكن تبقى الإشارة الى ان التعبير عن كل منهما من قبل الأطراف المتعاقدة يكون من خلال

مفهوم الايجاب و القبول و شروطهما

يعتبر الايجاب تعبير عن الإرادة الصادرة شخص الى الغير قصد التعاقد فالشخص هنا يعبر عن رغبته في التعاقد و قد يكون هذا التعبير صريحا او ضمنيا . و بالتالي يكفي توجيه ايجاب و يتم قبوله من طرف اخر قبولا مطابقا و ان يكون كل طرف اهلا للتفاوض و اؤادته الخالية من كل العيوب و محل غقد هو محاولة التوصل الى ابرام العقد النهائي و تحقيق كل طرف لمراده منه و هو باعث صحيح طالما ان العقد المتفاوض بشانه مشروع و يتم التعبير عن الرضى بالدخول في التفاوض باللفظ او بالكتابة او الإشارة المتداولة عرفا او بطريقة ضمنية او بالوسائل الالكترونية الحديثة

في حين ان القبول كذلك هو تعبير صادر عن الطرف الاخر يقبل بمقتضاه شروط الموجب و بالتالي تتطابق الارادتين و ينشا العقد المقصود . و من بين شروطه كونه يجب ان يكون صادرا في وقت الايجاب و لا يزال ملزما لصاحبه كما يجب ان يكون هذا القبول مطابقا للايجاب تمام المطابقة و في الأخير يتعين ان يكون موافقا لكافة شروط الايجاب و هذا ما نص عليه الفصل 28 من ق. ل. ع. المغربي⁶² .

ثانيا : عقد غير مسمى

ان عقد التفاوض من العقود غير المسمات حيث لم يضع له القانون تنظيما معينا و قد خلت غالبيت النظم المعاصرة من القواعد التنظيمية لهذا العقد الذي بات بحتل مكانة مهمة فب الواقع العملي و حضي بالكثير من الدراسات الفقهية بعد ان ترددت اصدائها في جنبات المحاكم⁶³ .

ثالثا : عقد تحضيري

ان عقد التفاوض من الاتفاقات التمهيدية التي تسبق العقد و تؤدي اليه حيث بموجبه تبدا مسيرة المفاوضات تمهيدا لابرام العقد النهائي . و يتم تنظيم العلاقة التفاوضية على نحو يحقق مصالح الأطراف في التوصل الى إتمام العقد النهائي⁶⁴.

رابعا : عقد مؤقت

ان العقد التمهيدي لا يوجد الا لمدة محدودة و هي المدة التي تستغرقها المفاوضات بين الطرفين فان انتهت هذه المرحلة سواء بابرام العقد النهائي او عدمه زال كل اثر هذه المرحلة مع تجنب الاضرار بحقوق الغير الذين عاقدو بحسن النية في تعلق الامر بعقد نهائي ⁶⁵.

المبحث الثاني : الأثار المترتبة عن العقود التمهيدية

إذا كانت العقود التمهيدية مجرد بداية لإبرام عقد نهائي فهذا لا

يعني أنها تنعدم فيها القوة الإلزامية ، بل على العكس من ذلك

فالإخلال بالإلتزامات الناشئة عنها يثير المسؤولية في مواجهة

الطرف المخل بإلتزاماته (المطلب الأول). كما أنه للقضاء دور مهم

في تكريس مبدأ المحافظة على حقوق المتعاقدين ،ولو في

المراحل الأولى لإبرام العقد (المطلب الثاني) .

المطلب الأول : المسؤولية الناتجة عن العقود التمهيدية

تعتبر العقود التمهيدية كالعقود النهائية فهي تتطلب مجموعة من الشروط سواء كانت هذه الأخيرة عامة أي تلك اللازمة لصحة العقد كالرضى وصحته وإمكانية المحل ومشروعيته ووجود سبب

مشروع ، أو شروط خاصة كالتي تتعلق بالأطراف كالأهلية والصفة

والمصلحة أو التي تتعلق بشكل العقد وطبيعته، وتترتب عن العقود

التحضيرية في حالة الإخلال بتلك الشروط آثار قانونية وسوف

نتطرق إلى هذه الأخيرة ، ونقتصر على عقد الوعد بالبيع وعقد بيع

العقار في طور الإنجاز وكذا العربون بإعتباره أحد الضمانات التي

يلجأ إليها المتعاقد قبل توقيع العقد النهائي (الفقرة الاولى)،

وسنتناول أراء بعض الفقهاء حول طبيعة المسؤولية الناتجة عن

المرحلة السابقة للعقد (الفقرة الثانية ) .

الفقرة الأولى :الأثار القانونية لبعض العقود التمهيدية

1_ الوعد بالتعاقد

لايكون الوعد بالتعاقد صحيحا إلا إذا توافرت فيه جميع عناصر

العقد الموعود بإبرامه ، وعليه فالوعد لايرتب أي أثر قبل حلول

المدة المتفق عليها ، ويلتزم الواعد بالبقاء على وعده حتى يبدي

الموعود له رغبته في إبرام العقد ، وذلك قبل فوات المعاد المحدد

للوعد .

والأصل في الإلتزام الناتج عن إرادة منفردة أنه ملزم لمن صدر عنه

بمجرد وصوله إلى علم الملتزم له كما يستشف من مقتضيات

الفصل 18 من ق .ل.ع الذي نص على مايلي:{الإلتزامات

الصادرة من طرف واحد تلزم من صدرت منه بمجرد وصولها إلى

علم الملتزم له}. ومنه فإن الوعد الذي تنتقل من طور التجريد إلى طور التحقيق بالإلتزام يصبح وعدا ملزما لامحالة إبتداء من تاريخ

وصوله إلى علم الموعود له كما أن الوعد المجرد لا ينشأ إلتزاما

وذلك مايستنتج من الفصل 14 من ق.ل.ع الذي ينص على أن:

{مجرد الوعد لا ينشأ إلتزاما } .ويظل الواعد مالكا للشيء ، فإذا هلك الشيء الموعود به بقوة قاهرة تحمل الواعد تبعة هلاكه ,وذلك بإعتباره مالكا للشيء ⁶⁶، فإذا إستحال على أحد المتعاقدين تنفيذ إلتزامه لسبب أجنبي لا يد له فيه ، فهذا الإلتزام ينقضي ويسقط بسبب إنقضائه الإلتزام المقابل له عن المتعاقد الآخر . ومن تم فتبعة الإستحالة في هذه العقود تقع على المدين بالإلتزام الذي إستحال تنفيذه ذلك أن المدين يهلك حينئذ محل إلتزامه دون أن يستطيع مطالبة الطرف الآخر بشيء فيكون هو الذي تحمل الخسارة⁶⁷ .وهنا يعتبر حق الموعود له في مرحلة ما قبل إبداء الرغبة حق شخصي لا حق عيني ، فلا تنقل إليه ملكية الشيء الموعود به ⁶⁸. سواء كان الوعد بالتعاقد ملزما لجانب واحد أو ملزما للجانبين فإنه إذا إنعقد صحيحا يلزم الواعد بأن العقد الموعود به متى اظهر الموعود له رغبته في ذلك خلال المدة المتفق عليها، لكن لا يترتب عليه اي من اثار العقد الموعود به فلو أن هناك وعدا بالبيع مثلا فإنه يلزم الواعد بإبرام عقد البيع إذا أبدى الطرف الآخر رغبته في ذلك قبل فوات المدة المتفق عليها ،لكن لا يترثب على هذا الوعد إلتزام الواعد بنقل ملكية الشيء المراد بيعه أو تسليمه ولا إلتزام المشتري بدفع الثمن ، فهذه كلها لا يرتبها إلا عقد البيع النهائي إذا تم . فاذا تصرف الواعد في الشيء قبل تمام العقد النهائي سرى هذا التصرف في حق الموعود له ، وفي هذه الحالة لا يبقى أمام الموعود له إذا أظهر رغبته في الشراء إلا أن يرجع بالتعويض على الواعد الذي أخل بوعده ويستطيع الموعود له أن يتصرف في حقه الذي كسبه من الوعد قبل الواعد فينقله إلى شخص آخر وإذا مات الموعود له إنتقل هذا الحق إلى ورثته هذا هو الوضع الذي ينشأ من الوعد طالما المدة المتفق عليها لم تنتهي بعد ولم يتضح موقف الموعود له فإذا انتهت هذه المدة دون ان يظهر الموعود له رغبته في التعاقد سقط الوعد ، وفي هذه الحالة يزول ماكان يلتزم به أحد الطرفين أو كل منهما نحو الاخر ، لا فرق في ذلك بين أن يكون الوعد ملزما لجانب واحد او ملزما للجانبين ، ولا يصح أن نطلق هذا الحكم على الوعد الملزم لجانب واحد فقط لان اتفاق الطرفين في الوعد الملزم للجانبين على مدة لابداء الرغبة في التعاقد يعني ان ارادتهما قد اتجهت الى التحلل من هذا الوعد إذا لم تظهر هذه الرغبة من جانب أي منهما خلال تلك المدة كما سبق ان ذكرنا ,وكذلك يسقط الوعد اذا كانت المدة لم تنتهي ولكن الموعود له أعلن عدم رغبته في التعاقد إذ يكون قد نزل على الحق الذي له قبل الواعد أما إذا أظهر الموعود له رغبته في التعاقد قبل فوات المدة المعينة لذلك فإن العقد النهائي يتم ويعتبر تمامه هذا من وقت إبداء الرغبة لا من وقت قيام الوعد ⁶⁹. ومن خلال ماسبق نخلص إلى أن : إذا أعلن الموعود له رغبته صراحة أو ضمنا خلال المدة المحددة ،وبذات الشروط ، فإن ذلك يؤدي إلى إنعقاد العقد من وقت إبداء تلك الرغبة وليس من وقت إبرام عقد الوعد ، ويسقط الوعد بالتعاقد في حالتين إذا إنقضت المدة المحددة ولم يبدي الموعود له رغبته في التعاقد ، وكذا إذا أعلن الموعود له رغبته في الرفض ، اما اذا ابدى رغبته في التعاقد في المدة المحددة ولكن الواعد رفض تنفيذ التزامه فيجوز للموعود له اللجوء الى القضاء وطلب التنفيذ العيني ، حيث تصدر المحكمة حكما بانعقاد العقد .

ومن امثلة الوعد بالتعاقد نجد الوعد بالكراء والوعد بالتفضيل والوعد

بالبيع هذا الاخير وصفه الفقيه عبد الرزاق السنهوري رحمه الله

بانه ياخد ثلاث صور وهي :

_ الوعد بالبيع من جانب واحد(promesse de vente): وفي هذه

الحالة يعد صاحب الشيء المتعاقد الاخر ان يبيع منه هذا الشيء

اذا رغب الاخر في شرائه في مدة معينة ،فيكون صاحب الشيء

هو الملزم وحده بالبيع ، اما الطرف الاخر فلا يكون ملزما بالشراء بل

هو مخير بين اظهار الرغبة ليتم البيع النهائي او الامتناع فلا يتم

البيع ، بل ويسقط الوعد بالبيع بانتهاء المدة المحددة .

_ الوعد بالشراء من جانب واحد⁷⁰ (promesse d'achat):يقع في هذه

الحالة عكس سابقتها فالمشتري هو الذي يعد صاحب الشيء

بالشراء اذا ابدى هذا الاخير رغبته في البيع في مدة معينة ، فيكون

بذلك صاحب الشيء غير ملزم ببيع الشيء بل هو مخير بين ابداء

الرغبة في البيع او رفضها .وبحسب الفقه ، فان هذا النوع من

العقود قلما يوجد بشكل مسقل ، كما هو الحال بالنسبة لتنظيم

البورصة الذي يجبر احيانا الاكثرية بشراء اسهم الاقلية داخل اجل

قصير .ولصحة الوعد بالشراء الملزم لجانب واحد ،فانه يتعين ان يتم

تحديد الشيء محل الوعد والثمن بحسب القواعد المطبقة على

البيع نفسه ، حيث يكفي المستفيد ممارسة حق الخيار لكي يكون

لبيع تاما .

_الوعد بالبيع والشراء من الجانبين (promesse de vente et d'achat) :

في هذه الحالة يوجد عقد واحد التزم بموجبه احد الطرفين بان يبيع

شيئا والتزم الطرف الاخر بان يشتريه ،فيتم البيع بينهما ملزم

للجانبين على هذا النحو ⁷¹.

من خلال ذلك ولمعرفة اثار الوعد بالبيع بشكل دقيق يتعين التمييز

بين مرحلتين :

المرحلة الاولى : وهي مرحلة ماقبل تعبير الموعود له عن ارادته وتتميز : باستمرار الواعد كمالك للشيء او الحق الموعود ببيعه

للغير ويترتب عليه عدة نتائج اهمها : يحق للواعد ان يتصرف في

المال موضوع الوعد تصرفا لا يضر بحقوق الموعود له ، وتكون تبعة

هلاك المال الموعود به على عاتق الواعد خلال مدة الوعد وقبل

ابرام البيع النهائي ،يتحمل الواعد كمالك مختلف الضرائب والتكاليف

المترتبة عن العقار ، يتملك الواعد مختلف ثمار ومحاصيل الموعود

ببيعه .

ثبوت حق شخصي للموعود له بالبيع : فخلال هذه المرحلة يرتب

الوعد بالبيع الذي انعقد صحيحا مجرد حقوق شخصية تجلى في

التزام الواعد بما وعد به طيلة المدة المتفق عليها . والالتزام هنا

هو التزام بعمل وهو نقل ملكية المال الموعود به ⁷².

المرحلة الثانية : وهي مرحلة ما بعد تعبير الموعود له عن ارادته

بشأن الوعد . فإذا انعقد الوعد صحيحا فإنه ينتج اثاره القانونية ،

حيث يحق للموعود له الاختيار بين رفض الشراء او الموافقة عليه ، فان رفضه سقط حقه وتحلل الواعد من وعده ،أما إذا وافق على

الشراء خلال الآجل المحدد موافقة صريحة أو ضمنية كأن يتصرف

في الشيء الموعود ببيعهله تم البيع النهائي . وإنتقال الملكية الى

الموعود له المشتري يتم بمجرد موافقته على الشراء إذا كان محل

الوعد منقولا ، أما إذا كان عقارا فلا يحدث إنتقال الملكية إلا إذا

اقترحت الشكلية المتطلبة قانونا بالنسبة للعقار المحفظ وهي

بالخصوص الكتابة والتقييد في الرسم العقاري .

ورغم ان الوعد بالبيع ملزم وله اثار قانونية الا ان في غالب الاحيان

تصاحبه تصرفات اخرى وذلك من اجل ضمان تفيذ العقد ،ومن بين

هذه التصرفات نجد العربون .

2_ العربون :

ان الحياة الاقتصادية المعاصرة تتطلب عنصرين مهمين : السرعة

في التعامل والائتمان ، وقد اصطلح الناس من اجل هذا على

الدخول في معاملات وعقود تتحقق هذين المطلبين ، ليطمئن

الاشخاص على مصالحهم وشؤون حياتهم ، ومن اهم هذه

المعاملات نجد بيع العربون وقد استخدم كأداة لضمان تنفيذ العقود

والالتزامات ، والملاحظ ان فكرة التعاقد بالعربون كانت معروفة في

المجتمعات القديمة كلها الشرقية منها والغربية ، الا ان محتوى

نظام العربون لم يكن محددا ، فتارة يستعمل كوسيلة لتأكيد

العملية العقدية واحيانا يوظف لضمان تنفيذالاطراف

لالتزاماتهم وتارة يستعمل كوسيلة لاثبات التعاقد والالتزامات

الناشئة عنها وتارة اخرى يستعمل كاداة للعدول عن التعاقد.

فالتعاقد بالعربون اذا كان موجودا في النظم القانونية والاجتماعية

القديمة الا ان الناس احوج الى التعامل به في عصرنا الحالي ،

وذلك لان التعاملات فيما مضى كانت تتم وفق اعراف وقوانين خاصة

تتميز بالسهولة واليسر وكان الناس يتبادلون السلع دون اية

مشاكل . اما في عصر الحديث فالمعاملات اصبحت معقدة

وخطيرة ، كما ان الثقة اصبحت معدومة بين الناس ، لذلك اصبحت

الحاجة ماسة الى مزيد من الاستيثاق والضمان حتى يضمن كل

طرف من اطراف التعاقد وفاء المتعاقد الاخر بالتزاماته⁷³.

لقد نظم المشرع المغربي احكام العربون في كل من الفصل288 و

289 و290 من قانون الالزامات والعقود ، اذ ورد في الفصل 289

بانه:{اذا نفذ العقد خصم مبلغ العربون مما هو مستحق ،على من

اعطاه . مثلا اذا كان من اعطى العربون هو المشري او المكتري

خصم من ثمن البيع او من الكراء وان كان من اعطى العربون هو البائع او المكري ، ونفذ العقد وجب رده }. وبالتالي فالعربون عقد

بات ودلالة التوكيد هي الاصل في العربون ، حيث العقد نافذ فلا

يجوز الرجوع او العدول عنه ، من تم فان مبلغ العربون يخصم من

الثمن المقرر ، ونتيجة لذلك يعتر دفع العربون دلالة على الشروع

في تنفيذ العقد . كما يجب رد العربون ايضا إذا ألغي العقد بتراضي

طرفيه ، اما الفصل 290 فقد جاء فيه بانه:

{اذا كان الالتزام غير ممكن النفيذ او اذا فسخ بسبب خطأ الطرف

الذي اعطى العربون كان لمن قبضه ان يحتفظ به ولا يلزم برده الا

بعد اخد التعويض الذي منحه له المحكمةان اقتضى الامر ذلك }.

من خلال هذه الفصول يتضح ان المشرع المغربي يعتبر العربون

بمتابة دفعة اولية من الثمن الاجمالي المتفق عليه الامر الذي

يعني انه لا حق لاي من الاطراف ان يتراجع بصورة انفرادية عن

اتمام العقد .

انطلاقا من مبدأ العقد شريعة المتعاقدين والمنصوص عليه في

الفصل 230 من ق.ل.ع. واعبارا ان العربون في اطار التشريع

المغربي اداة لتاكيد العقد وليس وسيلة للتراجع عنه ، فانه بذلك

يعد خطوة جدية نحو تنفيذ العقد واي عدول او تراجع انفرادي بدون

موافقة الطرف الاخر يعد اخلال بالالتزام الرابط بينه وبين الطرف

الاخر . وانطلاقا من مضمون الفصل 290 من ق.ل.ع. فان المشرع المغربي اقر الحق لمن ادى العربون ، في العدول عن العقد بارادته

المنفردة ، ولكنه اعطى للطرف الاخر الحق في عدم رد العربون ،

كما يستشف من الفصل 288 من ق.ل.ع. ان المشرع غلب احدى

وظائف العربون على وظائف اخرى ، فجعل العربون لا يتصور في

العرف والتطبيق إلا كدفعة واحدة تؤخد من احد المتعاقدين كوسيلة

لجبره على اتمام العقد .

فالعاقد الذي يرجع إلتزامه بدفع قيمة العربون للطرف الاخر،فهذا

الإلتزام ليس تعويضا عن الضرر الذي اصاب العاقد الاخر من جراء

العدول،فإن هذا الالتزام موجود حتى لو لم يترتب على العدول أي ضرر.

3_بيع العقار في طور الانجاز :

يعتبر بيع العقار في طور الانجاز من العقود التمهيدية التي

يترتب عليها التزامات متقابلة على عاتق الطرفين ، فالالتزام

الأساسي الواقع على البائع هو حجز الوحدة المراد شرائها ، اما المحجوز له فلا يلتزم بالشراء ، وانما يلتزم بدفع مبلغ من المال عند ابرام العقد التمهيدي ، كضمانة للبائع ، ومقدار هذا الضمان يختلف بحسب وقت ابرامه .

وظهرت هذه العقود على مستوى الممارسات التعاقدية نتيجة الازمة السكنية ، غير ان هذه التصرفات سرعان ما ابانت عن قصورها بفعل المشاكل الناجمة عنها من قبيل تأخر المشتري عن سداد ما في ذمته من اقساط او تأخر البائع في اتمام البناء ، وما يترتب عن ذلك من ضياع الحقوق على اصحابها .

ولعل هذا هذا ما دفع المشرع المغربي الى اصدار القانون 00.44⁷⁴ بتاريخ 3 اكتوبر 2002 بشأن بيع العقارات في طور الانجاز ، لما اظهر ضعف في بعض مواده تذخل المشرع مرة اخرى وغيره وتممه بالقانون رقم 12-107⁷⁵ بتاريخ 3 فبراير 2016 . ويعد بيع العقار في طور الانجاز بمتابة تعاقد ممتدو ت في الزمان ، على انجاز بناء في اجل محدد ويبرم عبر مرحلتين : البيع الابتدائي تم البيع النهائي وتؤدى الاقساط بالثمن خلال اجال معينة ، وتبعا لتقدم اشغال البناء (الفصل 6-618 من القانون رقم 12-107).

ولقد احاط المشرع عقد بيع العقار في طور الانجاز بشروط واحكام خاصة مثل الشروط الموضوعية كالتراضي وتطابق الايجاب والقبول تطابقا تاما والتقائهما وخلو ارادة الاطراف من العيوب ومشوعية المحل والسبب ، والشروط الشكلية اذ يجب ان تفرغ ارادة الاطراف في شكل رسمي محدد حسب القانون لان بيع العقار من العقود الشكلية.وشروط خاصة في العقد كالحصول على رخصة البناء وهو من المستجدات التي جاء بها القانون الجديد رقم107.12 وذلك لكونة اضحى شرطا واقفا امام ابرام العقد الابتدائي ولعل ما نستشفه من الفصل 618 من ق.ل.ع اذ نص على انه:{لا يجوز ابرام العقد الابتدائي لبيع العقار في طور الانجاز الا بعد الحصول على رخصة البناء} .⁷⁶ وكذلك تضمين العقد للبيات الالزامية وفق ما جاء في الفصل 3 .618 ، وفي حالة ما اذا انصب بيع العقارفي طور الانجاز على العقار المحفظ فالبائع يودع نسخة دفتر التحملات ، ومن تصاميم الاسمنت المسلح ، ومن نظام الملكية المشتركة ان تعلق الامر بعمارة للسكن بالمحافظة العقارية ، كما يجري تقييد العقد الابتدائي تقييدا احتياطيا لدى المحافظة العقارية حفاظا على حقوق المشتري الى حين اتمام البيع النهائي ، اما بالعقار غير المحفظ فتسجل النسخة التعلقة بدفتر التحملات والتصاميم المعمارية وتصاميم الاسمنت المسلح ونظام الملكية المشتركة بسجل خاص وتودع بكتابة الضبط لدى المحكمة الابتدائية التي يوجد بها العقار (الفصل4 . 618).⁷⁷ اضافة الى اثار محددة ، تتعلق برتيب الالتزامات على المتعاقدين وسوف نكتفي فقط بالاشارة الى ذلك ،ونحاول ان نفصل شيء ما في الاثار المترتبة عن اخلال طرفي العقد بالتزاماتهما .

وتتلخص هذه الالتزامات في ان البائع يلتزم بوضع دفتر التحملات واحترام شروطه (الفصل 618.4 من القانون رقم 12-107 )،وكذا تقديم الضمانات او التامين (الفصل9. 618)،كما يتعهد باحترام التصاميم (الفصل 7 .618)،واخبار المشتري بعد الحصول على رخصة السكن مباشرة (الفصل18 . 618). اما بالنسبة للمشتري فيلتزم باداء الثمن تبعا لتقدم الاشغال (الفصل6 . 618) ،واشعار البائع في حالة تخليه عن حقه للغير (الفصل 13 . 618).

_الاثار القانونية التي قد تحصل نتيجة اخلال احد الاطراف بالتزاماته :

في حالة اخلال البائع بالتزاماته يجوز للمشتري فسخ العقد او طلب التنفيذ بعد اعذار البائع ،واذا ما تاخر البائع في تنيذ التزاماته وعدم موافقة المشتري على منح البائع اجل اضافي تجعل هذا الاخير تحث طائلة الشرط الجزائي والذي حدده المشرع بمقتضى الفقرة الثانية من الفصل12 . 618 من ق.ل.ع .

كما انه في حالة عدم مطابقة العقار للمواصفات المتفق عليها يمكن للمشتري فسخ العقد وطلب التعويض ، وفي حكم صدر عن المحكمة الابتدائية بالناظور في دعوى رفعها مالك عمارة في طور التشييد على مقاول بناء الذي تعاقد معه على بناء عمارة حسب المواصفات الوارد بالتصميم المنجز من طلرف المهندس المعماري ، في اجل اقصاه متم دجنبر 1984 لكن بعد انجاز المقاول لجزء من عملية البناء والتي تتمثل في بناء الدهليز السفلي واقامة اعمدة الطابق الارضي ، لاحظ المهندس المعماري بان سقف الدهليز قد تم تشييده خلافا لما هو موجود بالتصميم ، اذ عمد الى تسقيفه ب(الوردي) بدل الاسمنت المسلح ، وان الاعمدة لم تنجز كذلك بالمواصفات المقررة ، مما جعل المهندس يعمد الى انذار المقاول ولفت نظره الى هذه المخالفات ولكن بدون نتيجة ، وقد اصدرة المحكمة بعد ان تاكد لها من الخبرة المقامة صحة ما ادعاه مالك العمارة بفسخ العقد الرابط بين الطرفين ، والزام المدعى عليه باعادة ما حصل عليه بسبب العقد مع ادائه تعويضا عن الاضرار التي لحقت المدعي جراء اخلاله للعقد والتاخر في الانجاز⁷⁸.

4 - الوعد بالتفضيل :

الاثر الذي يترتب على الوعد بالتفضيل، في المرحلة السابقة على عرض الشيء الموعود لبيعه، هو نشوء التزام شخصي في ذمة الواعد بان يعرض الشيء على الموعود له اذا اراد بيعه وهو مجرد التزام شخصي يترتب عليه كما في الوعد بالبيع في ما قدمناه،ان يبقى الواعد مالكا للشيء، وان الشيء اذا هلك او نزع ملكيته تحمل الواعد تبعة ذلك دون ان يلتزم بضمان للموعود له.

والاثر الذي يترتب في المرحلة الاخيرة ، انه اذا اراد الواعد بيع الشيء في المدة المحددة، وعارضه على الموعود له فقبل شرائه،تم البيع النهائي في المنقول و العقار على الوجه الذي بيناه في الوعد بالبيع. و اذا رفض الموعود له شرائه ، او انقضت المدة المحددة دون ان يريد الواعد بيع الشيء ولو اراد البيع بعد ذلك، او اعلن الموعود له رغبته في تحليل الواعد من التزامه، فان الوعد بالتفضيل يسقط، و يتحلل الواعد من الالتزام الذي ترتب في ذمته بموجب الوعد بالتفضيل⁷⁹. و ينشا عن الاخلال بالوعد امكانية رفع شخصية في مواجهة الواعد،للمطالبة بالتعويض اذا كان الغير حسن النية، ودعوة شخصية ضد كل من الغير والواعد اذا كان الغير سيء النية⁸⁰.

باضافة الى ان حق الموعود في تفضيله ينشا على شرط واقف يمكن في رغبة الواعد بالبيع، وان الالتزام المعلق على شرط واقف لايصح الا اذا تحقق الشرط⁸¹.

الفقرة الثانية : طبيعة المسؤولية الناتجة عن المرحلة السابقة للعقد

إذا قام أحد الأطراف في مرحلة ما قبل العقد بسلوك معين ، وأخل بمبدأ حسن النية أو أخل بأحد الإلتزامات المتفرعة عن هذا المبدأ فإنه يكون بسلوكه هذا مخطئ ومسؤولا عما سببه من ضرر للطرف الاخر ، وإذا كان من الضروري ان يتعرض للجزاء المدني عقابا له عن خطأه ، فإن السؤال الذي يطرح نفسه هو ما طبيعة المسؤولية التي تقع على عاتق المتعاقد في المرحلة السابقة للعقد ؟

هل هي مسؤولية عقدية ام مسؤولية تقصيرية ؟

لقد اختلف الفقه في الاجابة على ذلك وإنقسم الى ثلاثة اتجاهات ، منهم من قال أن هذه المسؤولية هي عقدية دائما ، ومنهم من قال بأنها لا تتعدى كونها مسؤولية عن فعل ضار على اساس أن مرحلة ما قبل العقد ماهي الا مرحلة عادية وما يصدر خلالها لا يعد الا من قبيل الاعمال المادية المحضة ، وهناك اتجاه يذهب الى المناداة بجعلها مسؤولية خاصة تتلاءم مع طبيعة المرحلة السابقة على التعاقد ، وعلى هذا الاساس سوف نعرض رأي كل اتجاه فقهي بقليل من التفصيل.

1_ الإتجاه الاول :

يرى أصحاب هذا الإتجاه الذي يتزعمه الفقيه (آهر نج) أن المسؤولية التي تنشأ عن عدم اتمام التعاقد هي مسؤولية عقدية .⁸²

ومنه فالمسؤولية التي نشأ على الاخلال بالعقود التمهيدية ماهي الا مسؤولية عقدية على اساس وجود اتفاق مبدئي اي وجود عقد ابتدائي والاخلال بهذا العقد يؤدي الى قيام المسؤولية العقدية .

ويرى الفقيه آهرنج ان الخطأ العقدي انما يكمن في اقدام المتعاقد الذي تسبب بخطئه ببطلان العقد على التعاقد ، وهو يعلم انه اتى سببا من اسباب البطلان ، وحتى لو فرض انه كان لا يعلم بسبب البطلان ، فمقتضيات العدالة توجب في هذا الفرض ان يتحمل تبعة جبر الضرر الذي تسبب به للطرف الاخر حسن النية ، بمعنى ان الخطأ عند آهرنج هو وجود سبب البطلان في جانب احد المتعاقدين مما يتعين معه تعويض المتعاقد الاخر .

واما عن تكييف آهرنج لهذا الخطأ بانه عقدي على الرغم من عدم ابرام العقد او بطلانه فانه يستند الى فكرة العقد الضمني الذي بمقتضاه يتعهد كل شخص مقدم على التعاقد للطرف الاخر بصحة التصرف وبان لا ياتي من جانبه باي فعل او تصرف يوجب بطلان العقد . وبذلك يكون رضاء المتعاقد الاخر في الوقت نفسه ايضا قبولا ضمنيا لهذا التعهد فيتم عقد الضمان بايجاب وقبول ضمنيين ، وقد قال آهرنج : ان التصرف القانوني الذي يضفي الطبيعة العقدية على المفاوضات هو عبارة عن عقد ضمني بين المتفاوضين يلزم بمقتضاه كل واحد من المتفاوضين اتجاه الاخر بان يجعله في وضع يسمح له بابرام العقد محل التفاوض ، كما يلتزم في الوقت ذاته بالامتناع عن اي عمل من شأنه اعاقة عملية ابرام العقد ، فاذا قطع المفاوضات دون عذر مشروع يكون قد اخل بالالتزام الذي يفرضه عليه العقد الضمني ، ومن تم يسأل مسؤولية عقدية لتعويض الضرر الذي لحق الطرف الاخر .⁸³

ومنه فان هذه النظرية مبنية على اساس وجود عقد ضمني بين الاطراف ، هذا العقد هو الذي يوجب قيام المسؤولية العقدية في حالة اخلال احد المتعاقدين بالتزاماته .

2_ الاتجاه الثاني :

يعد الفقيه (سالي ) من ابرز انصار هذا الاتجاه ، اذ نادى بفكرة العقد التمهيدي ويرى انه يوجد بجانب العقد الاصلي عقد مهيدي عبارة عن وعد بالتعاقد تضمن تعهدا جديا من جانب الواعد ويثير مسؤوليته العقدية اذا صادف قبولا من الطرف الاخر ، وبالتالي تتحقق المسؤولية العقدية وان لم يبرم العقد الاصلي .⁸⁴

ويقول الاستاذ الدكتور عبد الرزاق السنهوري رحمه الله ان هذه النظرية تعد من نظريات الضرورة اضطرارا لما ضاق به القانون الروماني عن ان يتسع لحاجات التعامل ولم يعد للتمسك بها ما يبرره الان.⁸⁵

3_ الاتجاه الثالث :

يرى اصحاب هذا الاتجاه ان مبنى المسؤولية في الفترة السابقة على التعاقد في حالة عدم اتمام التعاقد هو المسؤولية التقصيرية لان المسؤولية العقدية لا تنشأ إلا عن عقد والعقد لا يتم الا باقتران القبول بالايجاب وهذا لم يحصل ، وعليه فان احكام المسؤولية التقصيرية هي التي تطبق في حالة عدم وجود عقد. ⁸⁶

وهذه النظرية ظهرت عندما لم يكتب لنظرية (الخطأ عند تكوين العقد) النجاح في الفقه المعاصر وكان تكييفها للخطأ السابق على التعاقد بانه خطأ عقدي يثير المسؤولية العقدية لمرتكبه محل اعتراضات فمن ناحية اولى فان هذه النظرية تجعل قيام سبب البطلان في جانب المتعاقد خطأ حتما رغم ان هذا المتعاقد قد يكون جاهلا كل الجهل قيم سبب البطلان في جانبه فالخطأ هنا اقرب الى فكرة تحمل التبعة .⁸⁷

ولقد ايد القضاء الفرنسي هذا الاتجاه في العديد من القرارات التي اصدرها ، ففي احدى القضايا التي حدثت في عام (1972) اعتبرت المحكمة ان قطع المفاوضات العقدية يرتب مسؤولية تقصيرية على الطرف الذي قام به وتتلخص وقائع هذه القضية بان المدعي قام باجراء مفاوضات مع الموزع الوحيد لبعض الاجهزة الامريكية في فرنسا ومن خلال هذه المفاوضات قام المدعي بالسفر الى الولايات الامريكية المتحدة لمشاهدت بعض النمادج من هذه الاجهزة وبعد عودته قام بالطلب من الموزع بتزويده ببعض المعلومات لكي يتمكن من اتخاد قراره النهائي بخصوص الشراء الا ان الموزع لم يقم بتزويده بالمعلومات المطلوبة وقام باخفاء التقرير التقريبي للاسعار كانت قد ارسلته الشركة المصنعة للمدعي ، وبعد مدي مدة اسبوعين على هذا الامر قام الموزع بالتعاقد مع احد التجار المنافسين للمدعي ببيع هذه الاجهزة وكان العقد بينهما يتضمن شرط يتعهد فيه الموزع بعدم بيع مثل هذه الاجهزة في منطقة البيع لمدة 42 شهرا .

وقررت المحكمة ان قطع المفاوضات بعد ان تكبد احد طرفي التفاوض بعض الخسائر نتيجة لهذه المفاوضات يخالف مبدأ حسن النية في التعامل وخاصة اذا لم يقدم الطرف الذي قطع المفاوضات اسبابا مقنعة لهذا القطع ، واضافة المحكمة ان مثل هذا النوع من المفاوضات والتي جرت بين الطرفين لا يمكن انهاؤها باجراء اتصال هاتفي ولهذا فان القطع يرتب مسؤولية تتقصيرية على الطرف الذي قام به ⁸⁸.وذلك بناءا على نظرية التعسف في استتعمال الحق .

4_ الاتجاه الرابع :

هذا الاتجاه جاء بنظرية المسؤولية الخاصة عن الخطأ قبل التعاقدي

وذلك لمعالجة الاخلال الذي يقع في مرحلة مفاوضات العقد ، وقال انصار هذا الاتجاه انه لا يمكن معالجة الاخلال بموجب احكام المسؤولية العقدية بصورة عامة ولا بموجب احكام المسؤولية التقصيرية ايضا دون ان تؤخد بنظرالاعتبار الخصوصية التي بها المرحلة التمهيدية للعقد ، وتنبع هذه الخصوصية من كونها تقوم قبل ابرام العقد وقبل الدخول في نطاقه ، وعليه فقد ظهرت هذه المسؤولية لمعالجة الاخطاء التي تحصل قبل التعاقد بما لها من خصوصية . وذهب انصار هذا الاتجاه ايجاد هذا النوع من المسؤولية الذي يقف جنبا الى جنب مع كل من المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية . وعلى الرغم من الانتقاد الموجه لهذه النظرية وهو قيامها على اساس الخطأ وان اثبات هذا الاخير ليس بالامر اليسير ⁸⁹،الا ان لها صدى مهم وذلك لانها جعلت المسؤولية الناشئة عن الاخطاء التي تقع خلال تلك المرحلة متميزة ومتلائمة مع طبيعة فترة ما قبل العقد التي تعالجها .

وعليه وانسجاما مع طبيعة المرحلة التمهيدية للتعاقد نؤيد الاتجاه الفقهي الذي يذهب الى ان المسؤولية السابقة على التعاقد هي مسؤولية ذات طبيعة خاصة ، على اساس ان المسؤولية تحمل طبيعة واوصاف الحق نفسه الذي تحميه .

المطلب الثاني : دور القضاء في الحفاظ على حقوق المتعاقدين في فترة ما قبل العقد

بإعتبار طبيعة بعض العقود التي قد تتطلب وقتا مستفيضا للتفكير أو لإتمام بعض الإجراءات قبل إبرام العقد النهائي فإنه يمكن في هذه الفترة ان يحدث نزاع بين الاطراف ، مما يدفعهم للجوء الى القضاء الذي يتدخل لحماية الاطراف المتعاقدة وتحقيق التوازن العقدي ، ويتحقق الامن التعاقدي من خلال ما يعطيه القاضي لمضاهر انصافه وتقديراته وهو يبت فيما يتار امامه من منازعات تتعلق بمختلف العقود . وبالتالي فاستقلالية القضاء والسلطة التقديرية للقضاة لهما دور كبير في ترسيخ الفكر التعاقدي لدى الافراد .

واعتبارا ان بعض العقود التمهيدية وكذا المراحل السابقة للعقد غير منظمة من طرف المشرع بالشكل الدقيق فان ذلك يفتح الباب امام

“الاجتهاد القضائي والذي في جوهره تاويل للقاعدة القانونية

المكتوبة ، وهو من هذه الناحية يدخل في ابتكار القاضي للقاعدة

القانونية ،بما يثيره ذلك من نقاشات ، لاسيما مايرتبط بمبدأ فصل

السلطات بالنظر لدور المشرع الذي يتقمصه القاضي في هذه

الحالة”.⁹⁰

لمعالجة دور القضاء خلال المراحل التمهيدية للعقد النهائي

سنقسم هذا المطلب الى فقرتين ، الاولى نخصصها بعض حالات

الاخلال بالعقد التمهيدي ،والثانية ندرس فيها الفسخ التعسفي

وسوء النية .

الفقرة الاولى : بعض حالات الإخلال بالعقد التمهيدي

هناك مجموعة من القرارات القضائية التي تأكد دور القضاء في زرع الثقة التعاقية لدى المتعاقدين ، سوف ندرج نماذج منها ونخص

بالذكر القرار عدد3562 الصادر عن المجلس الاعلى بتاريخ 14 اكتوبر

2009 في الملف المدني عدد 2008/5/1/1273 ⁹¹، موضوعه الوعد ببيع عقار ، وقد قضى فيه بتأكيد الحكم الصادر عن المحكمة

الاستئنافية بالرباط بتاريخ 2007/12/13 في الملف عدد 13/7/75

اذ ان الطالب رفع دعوى بتاريخ 2006/8/2 امام المحكمة الابدائية

بتمارة عارض فيها ان المطلوبين واعداه ببيعهما له قطعة ارضية

توجد باقليم الصخيرات موضوع الرسم العقاري عدد 23261 / 38

وأدى لهما تسبيقا من ثمن البيع والباقي التزم بأدائه عندما يحصل

الواعدان على وثائق البيع ، الا انهما امتنعا عن اتمام الاجراءات رغم

مطالبتهما بذلك حبيا ملتمسا الحكم عليهما باتمام البيع معه في

شأن الرسم العقاري المذكور وفي حالة امتناعهما اعتبار الحكم

المنتظر صدوره بمتابة عقد بيع نهائي .

واجاب المطلوب الاول بمقال مضاد مؤدى عنه بتاريخ 8 / 11 / 2006

عرض فيه بمقتضى عقد موثق تعهده الى جانب شريكه المطلوب

الثاني بتفويت جميع حقوقهما في الرسم العقاري المدعى بشأنه

بثمن محدد ادى منه المدعى تسبيقا على ان يتم الاطراف اجراءات

البيع خلال اجل اقصاه 7 / 8 / 2006 تحث طائلة فسخ العقد .

وبعدما تبين للمحمة ان الطالب متماطلا ولم يؤدي الثمن داخل

الفترة المحددة ، قضت بتاريخ 22 / 2 / 2007 بفسخ عقد الوعد

بالبيع وايدت هذا الحكم محكمة الاستئناف بقراها الذي تم الطعن

فيه من قبل الطالب الا ان المجلس الاعلى اكد الحكم وجاء تعليله

على الشكل التالي : « ..وكما ثبت للمحكمة فان عقد الوعد بالبيع

الذي هو شريعة عاقديه نص على التزامات متقابلة بينهما وحدد

اجل للوفاء بها واذا لم يتحقق البيع خلال هذا الاجل ولاي سبب

كان فان الواعدين بالبيع يرجعان الى الموعود له مبلغ التسبيق

وفي المقابل يستردان حقهما في التصرف في عقارهما ،والمحكمة

لما تبت لها ان الموعود له بالبيع لم يؤد المتبقي من الثمن خلال

الاجل المتفق عليه ، كما لم يعرض على المطلوبين ما تقتضيه

المسطرة المنصوص عليها في الفصل 177 وما يليه من قانون

المسطرة المدنية ..». وبقراها فسخ العقد فقد جاء ذلك مطابقا

للفصل 230 من ق.ل.ع وغير خارق للفصول المحتج بها .

من خلال القرار السابق فان القضاء تدخل من اجل حماية الواعد بالبيع بناءا على ما تضمنه عقد الوعد بالبيع وذلك ابرازا لاحترام حرية التعاقد ودعما للتصرفات القانونية للاطراف دون المس بحقوق بعضهم البعض او الاسعمال التعسفي للحق او السوء النية الذي يعود على صاحبه بنقيض ما طلب .

فالحماية القضائية هي تدخل سلطة القاضي ، ويتجلى دورها في ايجاد الحل المناسب بخصوص نزاع عقدي يطرح امامها ومن هنا تظهر لنا فكرة الحماية العقدية بصورة واضحة ودقيقة على اعتبار ان الشخص لا يمكنه ان يقتضي حقه بنفسه بل ينبغي عليه يلجأ الى جهة قضائية مختصة من اجل حفظ حقوقه واقرارها ، على النحو الذي يجيزه القانون ، وكذا باتباعه للمساطر القانونية التي تمكنه من الحصول على جميع الحقوق ⁹².

ومنه يتضح لنا مدى اهمية القضاء ودوره في حماية الطرف المتضرر في العقد من خلال اعادة النظر في العقود المتنازع فيها ومراجعتها ومعالجتها وتوضيح حقوق اطرافها.

الفقرة الثانية : الفسخ التعسفي وسوء النية

يعد العقد شريعة المتعاقدين وهذا يعني ان يتم تنفيذ العقد طبقا لما اتفق عليه الاطراف بحسن نية، والذي يبرر فسخ العقد هو وجود شرط في العقد يبرر ذلك ، او اخلال احد الاطراف بالالتزامات المحددة في الاتفاق ، وفي غير ذلك يعد فسخ العقد فسخا تعسفيا يوجب التعويض متى ما ترتب عن ذلك ضرر بالطرف الاخر اذا كان من الممكن تفويت فرص عليه .

كما اورد المشرع المغربي مبدأ حسن النية في عدة مواضيع في قانون الالتزامات والعقود ، مثله مثل باقي التشريعات الحديثة نظرا لاهميته البالغة والتي تظهر في ان هذا المبدأ يعتبر روح العقد التي يجب ان تسود كل مراحله ، لانه يحقق اهم غاية من غايات القانون ، وهي منع الشخص من الاضرار بالغير .

خاتمة

ختاما نلخص الى ان المفاوضات التعاقدية المبنية على ركائز ودعائم صحيحة، كاحترام مبدا حسن النية،و الامانة في عملية التفاوض والتعاقد تؤول حتما الى نجاحها، وعلى اي حال فان التشريع المغربي بوضعه الحالي لا يزال بعيدا كل البعد عن تنظيم المسؤولية عن الخطا في مرحلة التفاوض، وقد اهتم بها الفقه كثيرا وحاول رصد معالم التفرقة بين مختلف هذه الاتفاقات وفك رموز معالمها،وتدخلت التشريعات بدورها لتوضيح احكام بعض هذه الاتفاقات في حين بقي بعضها الاخر من غير تنظيم ومراد هذا التباين في المنظور التشريعي يرجع بالدرجة الاولى الى كون بعض هذه الاتفاقات الاولية لها طابع اخلاقي غير ملزم للاطراف الامر الذي شوش كثيرا على المنظومة التعاقدية ،فالتحضير الجيد لهذه المرحلة يساعد على انشاء عقد ناجح بعيدا عن المشاكل التي يمكن ان تقع بعد ابرامه او عند تنفيذه،لان طول مدة هذه المرحلة يساعد الاطراف على اختيار ما يتناسب مع رغباتهم لانهم يدخلون في مفاوضات ومناقشات،حيث يتم تحديد المتعاقد الاخر الذي سيتم معه العقد او محل العقد ، وكذلك الاتفاق على الشروط الجوهرية،بالاضافة الى ان مجرد تناول المشرع المغربي للعقود التحضيرية يعتبر اقرارا منه بوجود الالتزام في مرحلة المفاوضات وقيام المسؤولية في حالة الاخلال بها.خاص تستقل به مرحلة المفاوضات كمرحلة ممهدة لابرام العقد النهائي مع وجوب ادراج نص صريح حول الالتزام بالتفاوض بحسن نية وحرية كل طرف خلال هذه المرحلة.كما يجب تنظيم المسؤولية الناشئة عن قطع المفاوضات دون سبب جدي من اجل حماية الطرف الضعيف في المفاوضات.

قائمة المراجع

1- الكتب

- مامون الكزبري ،نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات و العقود ،الجزء الاول مصادر الالتزامات دون طبعة ط 1972

- عبد الرزاق السنهوري ،الوسيط في شرح القانون المدني . ج . الاول

• الدكتور بلحاج العربي ، الاطار القانوني للمرحلة السابقة على ابرام العقد في ضوء القانون المدني الجزائري ، دراسة مقارنة 2010 ،دار وائل للنشر .

- التوفيق فهمي ، المسؤولية المدنية في فترة المفاوضات السابقة على التعاقد في القانون المغربي ،دراسة تحليلة نقدية ،مطبعة طوب بريس ،الرباط ،ط. الاولى ،سنة 2012

- محمد ابراهيم دسوقي ، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات و ابرام العقود، مكتبة الملك فهد الوطنية، المملكة السعودية ،ط. 1995.

- يوسف عبيدات ، مصادر الالتزام في القانون المدني ،دراسة مقارنة ، ط. 2، دار الميسرة للنشر و التوزيع و الطباعة ،الاردن 2011 .

- سليمان مقرش، عقد البيع ،بدون ذكر المطبعة، ط. الخامسة 1990.

- جلال علي العدوي ،اصول الالتزامات و مصادر الالتزام ،منشاة المعارف، مصر 1997.

- انور طلبة ،المطول في شرح القانون المدني ،الجزء الثاني، الطبعة 2 ،المكتب الجامعي الحديث الالسكندرية ،د. س. النشر .

- دكتور محمد محروك ، العقود المسماة ، البيوعات والاكرية الواردة على العقار وفق احدث التعديلات ،ط. 2 سنة 2019

- عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني .ج. الرابع : العقود التي تقع على الملكية البيع و المقايضة، ط. الكترونية 2008-2007.

- محمد حسين منصور ، العقود الدولية ماهية العقد الدولي و انواعه و تطبيقاته، دار الجامعة الجديدة ،د. ط ،سنة 1999 .

- احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي و مفاوضات العقود الدولية القانون الواجب التطبيق و ازمته ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،ط 1 ،سنة 2000 .

- مأمون الكزبري ، مصادر الالتزام .ج. الاول ، الطبعة الثانية 1972 ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء .

- عبد الرزاق السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج. الرابع:العقود التي تقع على الملكية البيع والمقايضة , نسخة الكترونية لسنة 2007_2008 . د.ط .

2-الرسائل الجامعية

- بوطبالة معمر ،الإطار القانوني لعقد التفاوض في مفاوضات عقود التجارة الدولية ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في العلوم تخصص قانون عام جامعة الإخوة منتوري قسنطينة كلية الحقوق الجزائر 2016/2017 .

- ادرنموش مونية، مرحلة ماقبل التعاقد ،مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر في القانون تخصص القانون الخاص الداخلي، جامعة مولود معمري تيزي وزو كلية الحقوق و العلوم السياسية الجزائر 2014/2015 .

- دحداح سهيلة و رزقي ليلى ،رسالة لنيل شهادة الماستر تحت عنوان “الاطار القانوني للفترة ما قبل التعاقد “، كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم القانون الخاص جامعة عبد الرحمان ميرة ، بجاية ، السنة الجامعية 2012/2013 .

- قصوري كريم , رسالة الماستر في الشريعة والقانون بعنوان احكام الوعد بين الشريعة والقانون , جامعة احمد دراية (الجزائر) السنة الجامعية 2015_2016 .

- عمر اليوسفي العلوي ،بيع العقار في طور الانجاز ، رسالة لنيل دبلوم الماستر المتخصص في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس السويسي ، وحدة التكوين والبحث في المهن القضائية والقانونية ، الفوج الاول 2008/2006 .

- دالي بشير ، دور القضاء في حماية الطرف الضعيف في العقد ، رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص ، كلية الحقوق والعلوم السياسية بجامعة ابوبكر بلقايد _ تلمسان ،د.س

3-المقالات الالكترونية

- مدونة المعرفة القانونية www.anibrass.blagspot.com 20/06/2020 11 : 30

- مجلة مغرب قانون 10 يونيو 2019 موقع www.maroclaw.com

- عبد القادر العرعاري مقال تحت عنوان “الطبيعة القانونية للاتفاقات التمهيدية التي تسبق ابرام العقود النهائية “، دراسة مقارنة ، المؤتمر الخامس عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات المالية الاسلامية .

- حمدي محمود بارود ، الطبيعة القانونية في حالة العدول مجلة الجامعة الاسلامية للدراسات الاقتصادية و الادارية المجلد العشرون العدد الثاني ص545-ص588 يونيو 2020 الساعة 13 :10

- عمر سالم محمد ،الطبيعة القانونية للمسؤولية السابقة على التعاقد ،من الموقع الالكتروني 16/06/2020

https://madrassa-maroc.me.ma/15802.htm

- جمال فاخر النكاس ،العقود و الاتفاقات الممهدة للتعاقد و اهميىة التفرقة بين العقد و الاتفاق في المرحلة السابقة على العقد ،مجلة الحقوق الكويتة ،العدد الاول ،مارس 1906 .

- موقع maroc droit .com مستجدات بيع العقار في طور الانجاز على ضوء القانون 12.107

- الدكتور زغوان هشام، التاصيل القانوني للتخلف عن الوفاء بالوعد الاحادي بالتعاقد، دراسة مقارنة ،ص 185 ،المؤتمر الخامس عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات المالية الاسلامية.

- كاظم كريم الشمري ، مقال تحث عنوان “المسؤولية في فترة ما قبل التعاقد” ، مجلة الفتح العدد 27 سنة الاصدار 2006 ، ص 4 د .ط

- نبيل اسماعيل الشبلاق ، الطبيعة القانونية لمسؤولية الاطراف في مرحلة ما قبل العقد ، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية المجلد 29 العدد الثاني ، اصدار سنة 2013 .

- عبد المجيد غميجة , عرض مقدم في اللقاء الدولي حول “الامن التعاقدي وتحديات التنمية ” المنظم من قبل الهيئة الوطنية للموثقين , الصخيرات 18 و19 ابريل 2014 منشور على شبكة الانترنت بصيغة PDF .

4-النصوص القانونية

- قانون الجزائري حسب المادة 86/2 من القانون المدني الجزائري ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة او ملابسة اذا ثبت ان المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة او هذه الملابسة.

- ظهير شريف رقم 1.11.03 الصادر في 14من ربيع الاول 1432 (18 فبراير 2011) بتنفيد القانون رقم 31.08 القاضي لحماية المستهلك المغربي في القسم الثاني اعلام المستهلك الباب الاول الالتزام العام بالاعلام في المادة 3

- ظهير شريف صادر في 9 رمضان 1931 ( 12 غشت 1913 ) بمثابة قانون الاتزامات و العقود نشر هذا الظهير في صيغته الرسمية باللغة الفرنسة فقط في النشرة الفرنسة للجريدة عدد 46 بتاريخ 12 سبتمبر 1913 صفحة 78

- ظهير شريف رقم 1.02.309 صادر في 25 رجب 1423 الموافق 03 اكتوبر 2002 بتنفيذ القانون رقم 00.44 المتمم بموجبه الظهير الشريف الصادر ف 9 رمضان 1331 الموافق 12 اغسطس 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود .

- ظهير شريف رقم 1.16.05 الصادر بتاريخ 3 فبراير 2016 بتنفيذ القانون رقم 107.12 المغير والمتمم للقانون رقم 00.44

- الظهير الشريف المؤرخ في 9 رمضان 1331 (12 غشت1913 ) بمثابة قانون الالتزامات والعقود .

1 بوطبالة معمر ،الإطار القانوني لعقد التفاوض في مفاوضات عقود التجارة الدولية ،أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في العلوم تخصص قانون عام جامعة الإخوة منتوري قسنطينة كلية الحقوق الجزائر 2016/2017 ص11

2 ادرنموش مونية، مرحلة ماقبل التعاقد مذكرة تخرج لنيل شهادة الماستر في القانون تخصص القانون الخاص الداخلي، جامعة مولود معمري تيزي وزو كلية الحقوق و العلوم السياسية الجزائر 2014/2015 ص13

3 بوطبالة معمر م. س. ص 12

4ادرنموش مونية ,مرحلة ماقبل التعاقد م. س. ص14

5 ادرنموش مونية،م .س .ص 14-15

6 مصطفى خضير نمشي النظام القانوني للمفاوضات التمهيدية للتعاقد رسالة ماجستير كلية الحقوق جامعة الشرق الاوسط 2013-2014 ص 12

7 مصطفى خضير نمشي م. س. ص 16

8 مصطفى خضير نمشي م. س. ص17

9 دحداح سهيلة و رزقي ليلى رسالة لنيل شهادة الماستر تحت عنوان “الاطار القانوني للفترة ما قبل التعاقد “، كلية الحقوق والعلوم السياسية قسم القانون الخاص جامعة عبد الرحمان ميرة ، بجاية ، السنة الجامعية 2012/2013 ،ص 8.

10 الدكتور بلحاج العربي ، الاطار القانوني للمرحلة السابقة على ابرام العقد في ضوء القانون المدني الجزائري ، دراسة مقارنة 2010 ،دار وائل للنشر ، ص33

11 دجداح سهيلة ورزقي ليلى ، م. س.ص 9

12 بلحاج العربي ،م .س .ص 35

13 دحداح سهيلة ورزقي ليلى ، م .س .ص 10

14 لغواطي مصطفى امين ص 47

15 بلحاج العربي م.س. ص 54

16 مجلة مغرب قانون 10 يونيو 2019 موقع www.maroclaw.com

17 دحداح سهيلة و رزقي م.س .ص36

18بلحاج العربي م. س. ص 66

حسب المادة 86/2 من القانون المدني الجزائري ويعتبر تدليسا السكوت عمدا عن واقعة او ملابسة اذا ثبت ان المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علم بتلك الواقعة او هذه الملابسة.

19 مجلة المغرب م.س.

20 ظهير شريف رقم 1.11.03 الصادر في 14من ربيع الاول 1432 (18 فبراير 2011) بتنفيد القانون رقم 31.08 القاضي لحماية المستهلك المغربي في القسم الثاني اعلام المستهلك الباب الاول الالتزام العام بالاعلام في المادة 3 و التي تنص يجب على كل مورد ان يمكن المستهلك باي وسيلة ملائمة من معرفة المميزات الاساسية للمنتوج او السلعة او الخدمة و كذا مصدر المنتوج او السلعة و تاريخ الصلاحية ان اقتضى الحال و ان يقدم اليه المعلومات التي من شانها مساعدةه على القيام باختيار معقول باعتبار حاجياته و امكانياته.

و لهذه الغاية يجب على كل مورد ان يعلم المستهلك بوجه خاص عن طريق وضع العلامة او العنونة او الاعلام او باي طريقة مناسبة اخرى باسعار المنتوجات و السلع و بتعريفات الخدمات و طريقة الاستخدام او دليل الاستعمال و مدة الضمان و شروطه و الشروط الخاصة بالبيع او تقديم الخدمة و عند الاقتضاء القيود المحتملة للمسؤؤلية التعاقدية.

21 دحداح سهيلة ورزقي ليلى م .س . ص 42

22 بلحاج العربي م. س. ص 62

23 ادرنموش مونية م.س ص 52

24 عبد القادر العرعاري مقال تحت عنوان “الطبيعة القانونية للاتفاقات التمهيدية التي تسبق ابرام العقود النهائية “، دراسة مقارنة ، المؤتمر الخامس عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات المالية الاسلامية . ص 30

25 الفصل 263 .ق . ل . ع. المغربي يستحق التعويض اما بسبب عدم الوفاء بالالتزام و اما بسبب التاخر في الوفاء به و ذلك ولو لم يكن هناك اي سوء نية من جانب المدين .

26 حمدي محمود بارود ، الطبيعة القانونية في حالة العدول مجلة الجامعة الاسلامية للدراسات الاقتصادية و الادارية المجلد العشرون العدد الثاني ص545-ص588 يونيو 2020 الساعة 13 :10 ص 556

27 دحداح سهيلة ورزقي ليلى م.س. ص 2

28 عبد القادر العرعاري .م. س . ص 57

29 محمود حمدي بارود م. س. ص 564

وتطبيقا لذلك فقد قضت محكمة النقض المصرية بانه اذا كان ما تم تبادله من الطرفين لا يعدو مرحلة التمهيد لابرام عقد بحري و لا يؤدي الى انعقاد العقد الا انه لا يجوز لاي من الطرفين ان يتخذ اجراء م من شانه ان يوقع الطرف الاخر في فهم خاطئ للظروف و يحمله تكاليف ما كان يتحملها لولا هذا الاجراء

30 ادرموش مونية م س ص 52

31 عمر سالم محمد الطبيعة القانونية للمسؤولية السابقة على التعاقد ض 15

32 عمر سالم محمد م.س. ص 16

33 عمر سالم محمد .م . س. ص 20

34 عبد القادر العرعاري م. س. ص63

35 التوفيق فهمي ، المسؤولية المدنية في فترة المفاوضات السابقة على التعاقد في القانون المغربي ،دراسة تحليلة نقدية ،مطبعة طوب بريس ،الرباط ،ط. الاولى ،سنة 2012 ص 12

36 مجلة مغرب القانون، م.س

37ظهير شريف صادر في 9 رمضان 1931 ( 12 غشت 1913 ) بمثابة قانون الاتزامات و العقود نشر هذا الظهير في صيغته الرسمية باللغة الفرنسة فقط في النشرة الفرنسة للجريدة عدد 46 بتاريخ 12 سبتمبر 1913 صفحة 78 و ظل العمل جاريا بها منذ ذلك الحين و لقد اعتمد هذا الاسلوب في اصدار التشريعات الاساسية الموضوعة سنة 1913 او بعدها بقليل فبقي بعضها من غير تعريف كما هو الشان بالنسبة لظهير الالتزامات و العقود و بعضها الاخر لم يعرف الا في وقت متاخر جدا فنشر ضمن السلسلة العامة للجريدة اتلرسمية او في ملحقة باحد اعداد السلسلة لم يوضع له رقم معين و بالرغم من ان وزارة العدل بادرت في اطار تنفيذ سياسة التوحيد و المغربة و التعريب الى تشكيل لجنة عهد اليها بتعريف القوانين الاساسية الموضوعة سنة 1913 و في مقدمتها قانون الالتزامات و العقود فان الترجمة التي انجزتها هذه اللجنة لم يطن لها النشر في الجريدة الرسمية لتاخد صيغتها الرسمية و انما تم اكتفاء بنشرها في عدد خاص من مجلة القضاء و القانون و هي الترجمة التي الاعتماد عليها الان .

38 التوفيق فهمي م. س. ص 21

39 جمال فاخر النكاس ،العقود و الاتفاقات الممهدة للتعاقد و اهميىة التفرقة بين العقد و الاتفاق في المرحلة السابقة على العقد ،مجلة الحقوق الكويتة ،العدد الاول ،مارس 1906 ،ص 14

40 نظم المشرع المغربي عيوب الرضا في الفرع الثاني من الباب الاول من القسم الاول من الكتاب الاول من ق. ل. ع في الفصول 39 الى 56

41 محمد ابراهيم دسوقي ، الجوانب القانونية في ادارة المفاوضات و ابرام العقود، مكتبة الملك فهد الوطنية، المملكة السعودية ،ط. 1995، ص 4

42 خصص المشرع المغربي للمحل الفصول من 57 الى 61 من ظ. ل. ع و للسبب الفصول من 62 الى 65 من نفس الظهير

43 مجلة المغرب م، س

44 محمد ابراهيم دسوقي م. س ،ص 4

45 يوسف عبيدات ، مصادر الالتزام في القانون المدني ،دراسة مقارنة ، ط. 2، دار الميسرة للنشر و التوزيع و الطباعة ،الاردن 2011 ،ص 78

46 سليمان مقرش، عقد البيع ،بدون ذكر المطبعة، ط. الخامسة 1990، ص 125 و 126

47 جلال علي العدوي ،اصول الالتزامات و مصادر الالتزام ،منشاة المعارف، مصر 1997 ،ص 220

48 انور طلبة ،المطول في شرح القانون المدني ،الجزء الثاني، الطبعة 2 ،المكتب الجامعي الحديث الالسكندرية ،د. س. النشر ،ص 418

49 العربي بلحاج ،الاطار القانوني، م. س ص 137

50دكتور محمد محروك ، العقود المسماة ، البيوعات والاكرية الواردة على العقار وفق احدث التعديلات ،ط. 2 سنة 2019 ص 40

51 العربي بلحاج الاطار القانوني م. س ص 152

52 محمد محروك العقود المسمات م. س ص 41 و 42

53 ن .م. ص 43

54 موقع maroc droit .com مستجدات بيع العقار في طور الانجاز على ضوء القانون 12.107

55 maroc droit .com م. س

56مدونة المعرفة القانونية م س

57الدكتور زغوان هشام، التاصيل القانوني للتخلف عن الوفاء بالوعد الاحادي بالتعاقد، دراسة مقارنة ،ص 185 ،المؤتمر الخامس عشر للهيئات الشرعية للمؤسسات المالية الاسلامية

58دحداح سهيلةورزقي ليلى م.س ،ص 28

59مدونة المعرفة القانونية م س

60عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني .ج. الرابع : العقود التي تقع على الملكية البيع و المقايضة، ط. الكترونية 2008-2007، ص60

61العربي بلحاج الاطار القانوني م س ص 147

62 محمد حسين منصور ، العقود الدولية ماهية العقد الدولي و انواعه و تطبيقاته، دار الجامعة الجديدة ،د. ط ،سنة 1999 ،ص 53

63 محمد حسين منصور ،م. س .ص 48

64 احمد عبد الكريم سلامة، قانون العقد الدولي و مفاوضات العقود الدولية القانون الواجب التطبيق و ازمته ،دار النهضة العربية ،القاهرة ،ط 1 ،سنة 2000 ،ص 98

65 احمد عبد الكريم سلامة م. س ص 99

66قصوري كريم , رسالة الماستر في الشريعة والقانون بعنوان احكام الوعد بين الشريعة والقانون , جامعة احمد دراية (الجزائر) السنة الجامعية 2015_2016 ص 51.

67مأمون الكزبري ، مصادر الالتزام .ج. الاول ، الطبعة الثانية 1972 ، مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ، ص 36

68عبد الرزاق السنهوري , الوسيط في شرح القانون المدني , ج. الرابع:العقود التي تقع على الملكية البيع والمقايضة , نسخة الكترونية لسنة 2007_2008 ص 63. د.ط .

69عبد الرزاق السنهوري ،ج. الرابع م.س ص 49

70ن. م. ص 61

71عبد الرزاق السنهوري ، ج. الرابع .م.س. ص 63

72الدكتور سيف رجب قزامل ، الوعد بالتعاقد ، دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون ، كلية الشريعة والقانون بطنطا ، دون ذكر الطبعة والسنة .

73بوترفاس حفيظة ،مذكرة لنيل شهادة الماجستر في قانون العقود والمسؤولية، التعاقدبالعربون ، دراسة مقارنة ، كلية الحقوق ، جامعة ابوبكر لقايد (تلمسان) السنة الجامعية 2009/2008

74ظهير شريف رقم 1.02.309 صادر في 25 رجب 1423 الموافق 03 اكتوبر 2002 بتنفيذ القانون رقم 00.44 المتمم بموجبه الظهير الشريف الصادر ف 9 رمضان 1331 الموافق 12 اغسطس 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود .

75ظهير شريف رقم 1.16.05 الصادر بتاريخ 3 فبراير 2016 بتنفيذ القانون رقم 107.12 المغير والمتمم للقانون رقم 00.44.

76الدكتور محمد محروك ،م.س ص 208

77ن. م. ص209

78عمر اليوسفي العلوي ،بيع العقار في طور الانجاز ، رسالة لنيل دبلوم الماستر المتخصص في القانون الخاص ، جامعة محمد الخامس السويسي ، وحدة التكوين والبحث في المهن القضائية والقانونية ، الفوج الاول 2008/2006 ص 76

79عبد الرزاق السنهوري .ج . الرابع م.س ص 61

80دحداح سهيلة رزقي ليلى الاطار القانوني لفترة ما قبل التعاقد م س ص 29

81دحداح سهيلة رزقي ليلى م س ص 29

82كاظم كريم الشمري ، مقال تحث عنوان “المسؤولية في فترة ما قبل التعاقد” ، مجلة الفتح العدد 27 سنة الاصدار 2006 ، ص 4 د .ط

83نبيل اسماعيل الشبلاق ، الطبيعة القانونية لمسؤولية الاطراف في مرحلة ما قبل العقد ، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية المجلد 29 العدد الثاني ، اصدار سنة 2013 ص 323.

84عمر سالم بحث بعنوان “الطبيعة القانونية للمسؤولية السابقة على التعاقد” ص 6

85عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط في شرح القانون المدني ، ج. الاول ، م.س . ص 677

86عمر سالم ، مرجع سابق ص 10

87عبد الرزاق السنهوري ، الوسيط ،ج .الاول. م. س ص 618

88كاظم كريم الشمري ، م. س ، ص 5

89العربي بلحاج ، م.س ص 138

90عبد المجيد غميجة , عرض مقدم في اللقاء الدولي حول “الامن التعاقدي وتحديات التنمية ” المنظم من قبل الهيئة الوطنية للموثقين , الصخيرات 18 و19 ابريل 2014 منشور على شبكة الانترنت بصيغة PDF ص 10 .

91القرار عدد 3562 الصادار عن المجلس الاعلى بتاريخ 14 اكتوبر 2009 الملف المدني عدد 2008/1/1273 ، منشور بمجلة قضاء محكمة النقض ، الاصدار الرقمي 2012 ، العدد 74 ص 124 .

92دالي بشير ، دور القضاء في حماية الطرف الضعيف في العقد ، رسالة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص ، كلية الحقوق والعلوم السياسية بجامعة ابوبكر بلقايد _ تلمسان ،د.س

1 مامون الكزبري نظرية الالتزامات في ضوء قانون الالتزامات و العقود الجزء الاول مصادر الالتزامات د. ط. س. 1972 ص30

2مدونة المعرفة القانونية www.anibrass.blagspot.com 20/06/2020 11 : 30

3عبد الرزاق السنهوري الوسيط في شرح القانون المدني . ج . الاول .ص 60